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[案情]

2000年3月，陶某緒與沭陽縣金屬機電公司簽訂一份承租開發(fā)合同，由陶某緒承租開發(fā)機電公司藍天市場。2000年8月，陶某緒收取孫某香現(xiàn)金3萬元，由陶某緒立收據(jù)給孫某香，收據(jù)載明：“孫某香人民幣3萬元、40號房、憑此據(jù)訂立合同”。同年8月8日，陶某緒與毛廣柏合伙投資申請成立“沭陽縣明光商貿(mào)有限公司”，8月11日，
公司名稱
經(jīng)核準并刻取了公司印章，2001年7月6日，該公司經(jīng)工商部門核準登記成立。同年10月17日，陶某緒以沭陽縣明光商貿(mào)有限公司的名義與孫某香簽訂房屋租賃合同，約定：原機電公司藍天市場由淮陰市開發(fā)區(qū)陶某緒獨資開發(fā)，甲方(沭陽縣明光商貿(mào)有限公司)提供門面房一間(40號)，乙方(孫某香)租用15年、租金每年8000元，10年不變。協(xié)議簽訂后，陶某緒已將40號房屋交給孫某香使用。2002年11月25日，陶某緒就孫某香交付的3萬元款又立據(jù)給孫某香，并加蓋明光公司印章。收據(jù)載明：“收到孫某香定房款叁萬元整，此據(jù)不作為法庭證據(jù)，但具有拆遷補償依據(jù)，應按原合同執(zhí)行?！蓖?，雙方協(xié)商將承租期確定為2001年12月30日。之后，孫某香向陶某緒索要30000元款未果而提起訴訟。

[審判]

沭陽縣人民法院于2003年5月12日作出(2003)沭民一初字第22號民事判決，審理認為，該款系訂約定金，為擔保合同訂立而設立，合同簽訂后，被告應當將定金返還給原告。判決：陶某緒返還孫某香定金30000元。陶某緒對該判決不服提出上訴。宿遷市中級人民法院二審認為，合同約定租金每年8千元，10年不變，共租用15年。前10年不提高租金對孫某香有利。從11月25日陶某緒給孫某香收據(jù)內(nèi)容看，“此據(jù)不作為法庭證據(jù)，但具有拆遷補償依據(jù)”，說明只有發(fā)生拆遷情形才能作為證據(jù)使用。故爭議的3萬元系為保證合同履行而預交的款項，屬于履約保證金。于2003年8月21日作出(2003)宿中民一終字第357號民事裁定，撤銷(2003)沭民一初字第22號民事判決，發(fā)回重審。

沭陽縣人民法院于2003年12月5日作出(2003)沭民一重初字第22號民事判決，重審認為，被告出具給原告的3萬元收條中未對該款的性質(zhì)作出明確的約定，原告主張定金依據(jù)不足。從雙方當事人交款的目的、行為以及行業(yè)交易習慣上看，該款應當認定為履約保證金。原、被告合同正在履行過程中，原告主張返還該款沒有法律依據(jù)。雙方在租賃合同中未
約定解除
合同的條件，被告已經(jīng)將房屋交付給原告使用，履行了合同的主要義務，合同的目的能夠實現(xiàn)，原告要求
解除合同
的訴訟請求不予支持。故判決：駁回原告的訴訟請求。孫某香不服提出上訴，宿遷中院于2004年4月19日作出(2004)宿中民一終字第113號民事判決，維持原判并發(fā)生法律效力。

孫某香仍不服并申請再審，宿遷中院于2005年3月4日作出(2005)宿中民再終字第0007號民事裁定，撤銷上述一、二審民事判決，將本案再次發(fā)回重審。

沭陽縣人民法院再審認為，陶某緒在開發(fā)藍天市場過程中，以自己和設立中公司名義收取孫某香現(xiàn)金30000元并與其簽訂承租合同行為，雖然實施該行為時沭陽縣明光商貿(mào)有限公司尚未領取營業(yè)執(zhí)照正式成立，但其行為已得到成立后公司的認可，因此所產(chǎn)生的權利義務關系對雙方均有約束力。由于雙方在簽訂承租合同時沒有對此前已收取的30000元進行明確約定，導致在合同履行過程中對此款性質(zhì)發(fā)生爭議。為此在雙方?jīng)]有書面約定且存在爭議的情況下，原告主張該款是定金無事實依據(jù)。被告主張該款是進入市場的履約保證金證據(jù)不足，均不予采信。沭陽縣法院認為此筆30000元款的性質(zhì)既不屬訂約定金，也不屬履約保證金，依據(jù)雙方約定的交款目的，應認定為訂約保證金，在租賃合同訂立后該款應予返還或沖抵租金。陶某緒以個人和設立中公司名義收取孫某香30000元款的行為是為了公司利益而實施的，該行為已得到成立后公司的認可，由此產(chǎn)生的法律后果陶某緒個人或成立后的公司均可承擔相應民事責任，孫某香可以選擇性的向陶某緒個人或者成立后的公司主張權利，現(xiàn)孫某香選定陶某緒個人并要求其對30000元訂約保證金承擔返還責任，符合相關法律規(guī)定，依法予以支持。于2005年10月19日作出(2005)沭民一再初字第10號民事判決判決：被告陶某緒返還原告孫某香30000元。

陶某緒不服提出上訴，宿遷中院審理認為，陶某緒在開發(fā)藍天市場過程中，以自己名義收取孫某香現(xiàn)金30000元并出具了收據(jù)，該行為得到成立后公司的認可，由此產(chǎn)生的法律后果陶某緒個人或成立后的公司均可承擔相應民事責任。此筆30000元款的性質(zhì)為訂約保證金，在租賃合同訂立后該款應予返還或沖抵租金。孫某香可以選擇性的向陶某緒個人或者成立后的公司主張權利?，F(xiàn)孫某香依據(jù)2000年8月20日陶某緒出具給其的收據(jù)要求陶某緒個人對30000元款承擔返還責任，依法應予支持。陶某緒關于收取孫某香30000元款的行為是職務行為，其不應承擔返還責任的上訴理由不能成立，不予采信。判決：駁回上訴，維持沭陽縣人民法院(2005)沭民一再初字第10號民事判決。

[評析]

本案之所以五次裁判作出不同的裁判，主要在于承辦法官對陶某緒收取孫某香3萬元預付款的性質(zhì)及承擔責任主體的認定兩個問題上出現(xiàn)爭議。

本案的首要問題是陶某緒收取孫某香30000元款的行為應由誰承擔責任問題。這個問題如果得到解決，實體如何處理就可以迎刃而解了。

一種觀點認為，陶某緒收取孫某香現(xiàn)金30000元，是以自己名義實施的行為，該行為實施時，明光公司尚未成立，因此屬個人行為，應由個人承擔責任;另一種觀點認為，陶某緒雖是以自己名義收取孫某香現(xiàn)金30000元，但從事后明光公司與孫某香簽訂了租賃合同，及明光公司另外又給孫某香出具了一張30000元收據(jù)等事實看，陶某緒在明光公司成立前收取孫某香30000元的行為已經(jīng)得到了成立后的明光公司的認可，因此該行為應視為職務行為，由明光公司承擔責任。

筆者以為，陶某緒的行為定性與明光公司的成立問題有密切關系，對該行為性質(zhì)的認定及責任的承擔，必須結合《公司法》進行分析。根據(jù)公司法理論，公司法人在具備法定的成立要件、經(jīng)法定程序取得法人資格后，其開始享有權利能力，同時開始具備行為能力。何謂法定程序?是指公司領取營業(yè)執(zhí)照的程序。故營業(yè)執(zhí)照的領取時間是界定其法人主體資格成立的一個分界線。在此之前，公司不具備法人資格，發(fā)起人所做出的行為應視為個人行為，但如公司成功設立，發(fā)起人以前所進行的與公司設立有關的一切行為應由公司承繼。此處強調(diào)的是與公司“設立”有關的行為，才由公司承繼。而從本案看，陶某緒以自己名義收取孫某香現(xiàn)金30000元，實際已經(jīng)是一種經(jīng)營行為，并非是為了公司設立而實施的行為，因此該行為不屬于職務行為，而屬個人行為，所產(chǎn)生的責任應由個人承擔。當然，明光公司應否就該行為承擔責任問題，因明光公司已按照陶某緒出具的收據(jù)與孫某香簽訂了租賃合同，且2002年11月25日，陶某緒就孫某香交付的3萬元款又立據(jù)給孫某香，并加蓋明光公司印章，應視為陶某緒行為同時得到了成立后的明光公司的認可，明光公司也應當可以承擔該返還責任。因此此時是由陶某緒個人還是明光公司承擔返還責任，其決定權在權利人孫某香，孫某香可以根據(jù)陶某緒個人出具的收據(jù)或加蓋有明光公司印章的收據(jù)選擇起訴?，F(xiàn)孫某香以2000年8月20日陶某緒出具給其的收據(jù)為依據(jù)起訴要求陶某緒個人承擔該返還責任，應予支持。

本案的第二個問題是孫某香交給陶某緒的30000元款的性質(zhì)認定問題。

本案中，雙方當事人各持有不同主張。在審理中，亦出現(xiàn)爭議。一種觀點認為屬訂約定金性質(zhì)，另一種觀點認為屬履約保證金性質(zhì)，第三種觀點認為屬訂約保證金性質(zhì)。筆者認為，對于此案中雙方當事人對預付款性質(zhì)未做明確約定的，應結合合同的內(nèi)容、訂立的目的和民法上的公平原則綜合判定。

最高院關于適用《擔保法》解釋第118條規(guī)定，“當事人交付留置金、擔保金、保證金、定約金、押金或定金等，但沒有約定定金性質(zhì)，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持”。從11月25日陶某緒給孫某香第2份收據(jù)內(nèi)容看，本案當事人對爭議的3萬元款，沒有明確約定為定金，故作為定金處理是不合適的。

此3萬元亦不屬于履約保證金。履約保證金是指為合同的履行所提供的一種金錢保證。并在雙方合同到期或者依法解除時才予以退還。它不是法定的債的擔保方式，其性質(zhì)和效力都缺乏法律依據(jù)。在本案中，陶某緒以沭陽縣明光商貿(mào)有限公司名義與孫某香簽定房屋租賃合同并未將30000元的性質(zhì)、用途寫進合同，也沒有所謂保證合同履行的條款，相反約定了違約金一萬元，并有承租人遲交房租即無條件放棄房屋承租權的約定。雙方已正常履行了交付金錢和訂立合同的義務，合同已經(jīng)處于履行中，如果在本案中，將其理解為“履約保證金”，則接受3萬元的一方可以在收取租金的同時長期占有此款，對于給付3萬元的一方是明顯不利的，造成雙方權利義務失衡，違反民法中的公平原則。

本案所收款項定性為訂約保證金更符合客觀實際和公平原則。從承租人交款的目的看，2000年8月，上訴人收取被上訴人孫某香現(xiàn)金3萬元，由上訴人立收據(jù)給被上訴人，收據(jù)載明：“孫某香人民幣3萬元、40號房、憑此據(jù)訂立合同”，這里“憑此據(jù)訂立合同”說明出租人和承租人收、交3萬元，雖然沒有在條據(jù)上明示其性質(zhì)，但其目的是保證租賃合同的訂立，因此，此3萬元具有訂約的功能。上訴人收取被上訴人的3萬元款性質(zhì)上應認定為訂約保證金，在租賃合同簽定后應當返還或抵作房租。

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