强奸视频这里有精品|日日夜夜天天无码|亚欧美女精品福利|天堂视频一区二区|成人舏伦在线视频|欧美男女免费aa视频|91无码视频人妻|亚洲乱码中文字幕|在线精品福利视频|加乐比伊人网天天添天天摸

公司設(shè)立案例分析適用什么法條《公司法》第二十三條設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)股東符合法定人數(shù)；(二)有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額；(三)股東共同制定公司章程；(四)有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)；(五)有公司住所。第七十六條設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)發(fā)起人符合法定人數(shù)；(二)有符合公司章程規(guī)定的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額或者募集的實收股本總額；(三)股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定；(四)發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會通過；(五)有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)；(六)有公司住所。以上內(nèi)容由螢火法務(wù)網(wǎng)小編整理，希望能幫助到大家。

株式會社日本電信電話(NTT)物流子公司是NTT于1944年設(shè)立的全資子公司。該物流子公司成立當(dāng)初，承擔(dān)NTT所有的電話、通迅設(shè)備和器材的物流業(yè)務(wù)。近幾年來，日本經(jīng)濟(jì)不景氣，通訊市場競爭激烈，致使NTT的主要用戶NTT東部公司和NTT膠片公司經(jīng)營走人低谷，業(yè)務(wù)量大幅度減少，迫切要求降低成本。在這種嚴(yán)峻的經(jīng)營環(huán)境中，NTT物流子公司1999年約60%以上的收人都來自于電話簿物流業(yè)務(wù)，所以，越來越擔(dān)心經(jīng)營難以維持現(xiàn)狀，以后會更加艱難。為此，該物流于公司決定運用多年積累的物流經(jīng)驗，為用戶提供高附加價值的服務(wù)，開拓新的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，進(jìn)一步加強(qiáng)第三方物流功能。 2001年該公司設(shè)立了二個物流中心，全部采用最新設(shè)備，其中，在位于IT設(shè)備國際物流要塞地區(qū)的千葉物流中心內(nèi)新建了一棟倉庫，增加了進(jìn)出口通訊設(shè)蒼的檢驗和調(diào)試作業(yè)，引人了物流中心管理系統(tǒng)(WMS)，目的是降低成本，提供終端信息服務(wù)，提高業(yè)務(wù)處理效率。 NTT物流子公司在全日本擁有一個由16個物流中心、50個24小時提供倉儲服務(wù)的物流節(jié)點組成的物流網(wǎng)絡(luò)。這些物流硬件和該公司長期以來積累起來的經(jīng)驗是企業(yè)的生命線。尤其在從大件商品向小件商品轉(zhuǎn)換過程中，由NTT商品的物流業(yè)務(wù)而培育發(fā)展起來的倉庫內(nèi)作業(yè)效率和精度水平。在業(yè)界中有相當(dāng)高的評價。貨物下架差錯率已降低至百萬分之三，準(zhǔn)確程度達(dá)到了極至。倉庫內(nèi)物流作業(yè)于2002年7月全部交給了物流子公司。為了進(jìn)一步提高作業(yè)效率和降低成本，NTT物流子公司專門研究制定了一套非常系統(tǒng)的作業(yè)規(guī)程。盡管如此，在母公司業(yè)務(wù)量減少，競爭激烈，集團(tuán)公司雖然有潛在市場，但物流企業(yè)不只一個，“僧多粥少”，所以絕不可安閑自得，不思進(jìn)取。既然是NTT的物流子公司，就必須作為物流專業(yè)企業(yè)自強(qiáng)不息，開拓進(jìn)取，奠定牢固基礎(chǔ)，不斷擴(kuò)大業(yè)務(wù)。 目前，該公司的銷售收入比例大體是：NTT占25%，電話簿占35%，集團(tuán)公司占30%，市場占10%。在200l年至Zbo3年中期經(jīng)營計劃中，該公司把市場銷售收入比例定為25%，這說明他們已經(jīng)有了危機(jī)感。在此之前依靠NTT物流業(yè)務(wù)培育起來的豐富操作管理經(jīng)驗，已在各種物流實踐中得到了發(fā)揮。該公司之所以決心擴(kuò)大市場銷售，是他們已經(jīng)掌握了問題的關(guān)鍵，即強(qiáng)化附加價值服務(wù)。作為切人點之一是下面我們要介紹的檢驗、RMA(ReturnMerchandiseAuthorizstion)物流服務(wù)。其內(nèi)容是提供IT和網(wǎng)絡(luò)設(shè)備，從接貨、通關(guān)到商品檢驗、保管、配送等系列化物流服務(wù)，而且，不單單進(jìn)行進(jìn)口商品的檢驗，還可以將使用過程中發(fā)生故障的機(jī)器，進(jìn)行回收和修復(fù)檢查和重新出口(RMA)。因為網(wǎng)絡(luò)機(jī)器發(fā)生故障必須立即修復(fù)，所以該公司的物流體制，采取24小時不間斷服務(wù)。全國50個物流基地全部可保證4小時之內(nèi)提供維修零件的緊急配送(圖31的配送體系，有的地區(qū)可在1小時或2小時之內(nèi)完成送貨)。此外，在這些IT設(shè)備發(fā)貨之前，還能夠接受用戶委托進(jìn)行軟件輸人、規(guī)格設(shè)定等基礎(chǔ)性業(yè)務(wù)服務(wù)。隨著國際互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)的發(fā)展，此類業(yè)務(wù)預(yù)計會引起海外零售商、代理店的廣泛關(guān)注，市場銷售前景看好。

案情：1998年8月至2002年12月間，王某擔(dān)任某國有公司下屬分公司經(jīng)理，但該分公司沒有在當(dāng)?shù)毓ど虣C(jī)關(guān)備案，不具有法人資格。其間，王某利用職務(wù)便利，通過其本人開設(shè)的私營企業(yè)，經(jīng)營與所在分公司同類的營業(yè)，獲取非法利益960余萬元。 分歧意見：對于本案的定性有兩種不同意見：第一種意見認(rèn)為，刑法第一百六十五條規(guī)定 “ 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪 ”的主體是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，而本案中王某擔(dān)任的是分公司經(jīng)理，此分公司沒有在工商機(jī)關(guān)備案，不具有法人資格，因此王某不符合此罪規(guī)定的主體資格，本著 罪刑法定原則 ，不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。 第二種意見認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。 評析：筆者同意第二種意見。理由如下： 將分公司經(jīng)理作為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪犯罪主體并不違反罪刑法定原則。公司法第六十一條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動?！毙谭ǖ谝话倭鍡l對非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的立法設(shè)置雖然與公司法第六十一條有一定的聯(lián)系，但不能機(jī)械地理解。如果將刑法第一百六十五條規(guī)定的經(jīng)理理解為就是公司法意義上規(guī)定的 企業(yè)法人 的經(jīng)理，那么稱為 “廠長”的國有企業(yè)負(fù)責(zé)人，非法經(jīng)營同類營業(yè)也不能追究責(zé)任了，因為條文中只有經(jīng)理沒有廠長?？梢?，這樣理解主體范圍違背了立法本意。 刑法第一百六十五條規(guī)定的國有公司、企業(yè)是否包含了它們的分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)?對此，可以參照刑法關(guān)于單位犯罪的規(guī)定來理解，刑法第三十條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，按照機(jī)械的理解方法是不應(yīng)當(dāng)包括分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的，但在《全國法院審理 金融犯罪 案件工作座談會紀(jì)要》中規(guī)定，單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)也是單位犯罪的主體，就是說，分公司也包括在刑法第三十條規(guī)定的公司范疇之內(nèi)。同樣的道理，刑法第一百六十五條規(guī)定的國有公司、企業(yè)也應(yīng)當(dāng)包括分公司、分廠等分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。由于分公司經(jīng)理實施犯罪的社會危害性與公司經(jīng)理實施的相同犯罪的危害性相當(dāng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪主體。 刑法有關(guān)非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的規(guī)定，與公司法第六十一條的區(qū)別在于，刑法將主體限定為國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，增加了利用職務(wù)便利的客觀條件。刑法的本意在于懲處國有公司、企業(yè)中利用職務(wù)便利，非法經(jīng)營同類營業(yè)，損害國有單位利益的負(fù)責(zé)人。從公司的職權(quán)分配上看，總公司和分支機(jī)構(gòu)是集權(quán)和分權(quán)的關(guān)系，不論是總公司經(jīng)理還是分公司經(jīng)理，行使的都是公司的管理職權(quán)，分公司經(jīng)理利用了職權(quán)，損害了公司的整體權(quán)益，這種行為不認(rèn)定為犯罪，有悖公平。也就是說，只要是國有公司、企業(yè)中能夠利用職務(wù)便利，非法經(jīng)營同類營業(yè)，獲取非法利益而損害國有公司、企業(yè)利益的負(fù)責(zé)人，無論是國有公司企業(yè)負(fù)責(zé)人，還是分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人，都應(yīng)是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪規(guī)定的犯罪主體。至于是否到工商機(jī)關(guān)登記備案，不影響其主體身份和對內(nèi)職權(quán)的行使。本案中作為國有企業(yè)分公司經(jīng)理的王某，利用職務(wù)便利非法經(jīng)營同類營業(yè)，非法獲利960余萬元，具有很大的社會危害性，應(yīng)當(dāng)受到刑事追究。 因此，筆者認(rèn)為，本案中王某符合刑法第一百六十五條規(guī)定的主體條件，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

1999年9月，張某來到溫州A建筑公司聲稱：其在甲地可承攬到很多工程，但是需掛靠在A公司。A公司信以為真，于99年11月出具一份《關(guān)于A公司設(shè)立甲地分公司要求批復(fù)的報告》給建設(shè)部門，隨后，建設(shè)部門下發(fā)文件，同意A公司在甲地 設(shè)立分公司 。其經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為：實行三級核算，無獨立法人，分公司負(fù)責(zé)人為：張某;同時要求自發(fā)文之日起30天內(nèi)到有關(guān)部門辦理登記手續(xù)。 但是，張某還未及去有關(guān)部門辦理手續(xù)，便私刻了一枚：A公司甲地分公司財務(wù)章。并利用該財務(wù)章以A公司甲地分公司的名義分別向?qū)O某、錢某、趙某、李某等人借款共計人民幣50萬元。其后不久，張某潛逃。隨之，孫某等人以A公司為被告提起訴訟。 事實上，在該案中張某所用的手段正是利用A公司甲地分公司為噱頭，博取他人信任，騙取財物，并試圖將責(zé)任轉(zhuǎn)由A公司承擔(dān)?，F(xiàn)透過該案，在此淺談公司在設(shè)立分公司(分支機(jī)構(gòu))過程中所應(yīng)注意的一些問題。 所謂分公司是指本公司在其住所以外設(shè)立的、受本公司管轄、有營業(yè)資格但沒有法人資格的分支機(jī)構(gòu)。我國《公司法》第十三條第一款規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有 企業(yè)法人 資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”。正因此，公司在設(shè)立分公司時一定要對各方面詳加考慮，清楚相關(guān)的法律法規(guī)，許多公司因設(shè)立分公司而導(dǎo)致虧損，甚至也有企業(yè)因設(shè)立分公司而倒閉的，其中除卻正常經(jīng)營風(fēng)險以外，很多時候是因為觸碰了法律暗礁，事實上通過努力，是可將這種損失降到最低的。 1、公司決定設(shè)立分公司的，應(yīng)按期辦理登記手續(xù)，使其規(guī)范運作;決定不設(shè)立的，也應(yīng)盡快終止設(shè)立活動，撤銷相關(guān)文件，清退相關(guān)人員，決不能拖泥帶水。因為在 分公司設(shè)立 過程中所產(chǎn)生的相關(guān) 債權(quán)債務(wù) 要由做為“發(fā)起人”的本公司來承擔(dān)責(zé)任。一般來說設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)自決定作出或有關(guān)部門批準(zhǔn)之日起30天內(nèi)向公司(企業(yè))登記機(jī)關(guān)申請登記。 2、分公司負(fù)責(zé)人的選聘。分公司負(fù)責(zé)人可以說是分公司的核心部分，其對分公司的整個經(jīng)營運作起到很關(guān)鍵的作用，其個人的行為往往就是代表分公司的行為。所以在確定人選時要非常謹(jǐn)慎。對不熟悉的人，在任命之前，一定要對其個人資信作一個全面的調(diào)查了解。特別在有掛靠、承包性質(zhì)的分公司中，對主動上門尋求合作者，更不能只聽其片面之詞，而應(yīng)對事對人都進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查，必要時也可要求其提供一定的擔(dān)保，明確雙方之間的權(quán)利義務(wù)，以防上當(dāng)受騙。 3、規(guī)范分公司會計財務(wù)制度。由分公司會計人員做帳，本公司財務(wù)部做匯總與財務(wù)分析。依照規(guī)定，本公司應(yīng)直接負(fù)責(zé)對分公司員工的招聘，所以，要用好人事權(quán)，對于像會計等關(guān)鍵的職員，應(yīng)由本公司統(tǒng)一指派或招聘、管理，使其能獨立于分公司負(fù)責(zé)人，以免在財務(wù)上發(fā)生問題，損及公司利益。像震撼股市的鄭百文公司倒閉事件，倒閉的原因之一即為分公司的財務(wù)制度不健全，呈現(xiàn)在帳面上的逾期帳款如同天文數(shù)字一般。 4、明確本公司對分公司的指揮流程與分公司向本公司的報告流程。雖說分公司是在本公司之外的區(qū)域相對獨立的經(jīng)營，但其作為本公司經(jīng)營的一種延伸，其民事責(zé)任仍由本公司承擔(dān)，所以雙方不應(yīng)各自為政，而應(yīng)建立密切的聯(lián)絡(luò)機(jī)制，使本公司能對分公司進(jìn)行有效的操縱，例如可規(guī)定對分公司大筆額的借貸等資金流動，明確應(yīng)由本公司批復(fù)認(rèn)可，否則由相應(yīng)的人員承擔(dān)不利后果。 總之，要牢記分公司的民事責(zé)任由本公司承擔(dān)這一根本性的法律規(guī)定，在分公司的運營中不可麻痹大意，不能讓分公司成為企業(yè)經(jīng)營“風(fēng)險口”。

[案情] 2000年6月22日，范某個人籌資50萬元，以另一自然人郭某為掛名股東，向工商部門申請設(shè)立A 有限責(zé)任公司 ， 公司注冊資金 為50萬元，公司章程記載范某享有60%的股份，郭某享有40%的股份。A公司成立后，在對外經(jīng)營過程中欠B公司貨款60 萬元，B公司經(jīng)多次索要無望，遂向法院提起訴訟，要求A公司歸還欠款60萬元。在訴訟過程中，B公司經(jīng)調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)A公司實際系范某一人出資設(shè)立，郭某是虛設(shè)股東，于是變更訴訟請求，要求法院否認(rèn)A公司的法人資格，確認(rèn)A公司為范某的個人獨資私營企業(yè)，并請求范某對A公司所欠B公司的債務(wù)以其個人財產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任。 [分歧] 本案在審理過程中出現(xiàn)兩種不同的意見： 第一種意見認(rèn)為應(yīng)由A公司對60萬元的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。理由是：A公司是經(jīng)工商部門依法登記成立，具有獨立的法人資格，應(yīng)以自己的財產(chǎn)對外清償債務(wù)。 第二種意見認(rèn)為應(yīng)由范某對60萬元的債務(wù)承擔(dān)無限清償責(zé)任。理由是：A公司的成立不符合《公司法》規(guī)定的成立要件，其設(shè)立具有根本瑕疵，實質(zhì)上等同于公司未成立，工商部門的登記系錯誤登記，根據(jù)《公司法》第206條的規(guī)定應(yīng)撤銷公司登記，由實際出資人范某對A公司的債務(wù)承擔(dān)無限清償責(zé)任。 [評析] 對于本案的處理，筆者同意第一種意見。理由如下： 根據(jù)《公司法》和《公司登記管理條例》的規(guī)定，公司設(shè)立須經(jīng)過股東資格及人數(shù)審查、制定公司章程、建立組織機(jī)構(gòu)、申請設(shè)立登記等程序，并最終經(jīng)工商登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取《 企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照 》后，方能取得企業(yè)法人資格，因此，公司法人資格是由公司登記機(jī)關(guān)而非由法院予以認(rèn)定。雖然司法實踐中承認(rèn)公司人格否認(rèn)制度，但該制度是在個案中否定公司的法人資格，即在特定的案件審理中無視公司法人的獨立人格，否認(rèn)公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)的分離，以排除股東的有限責(zé)任的保護(hù)，直接追究股東的民事責(zé)任。公司人格否認(rèn)制度是以承認(rèn)公司法人資格的存在為前提，是對法人制度必要的、有益的補充，而不是消滅公司的法人資格。 《公司法》第19條規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，股東應(yīng)當(dāng)符合法定人數(shù);第20條規(guī)定，有限責(zé)任公司由二個以上五十人以下股東共同出資設(shè)立。本案中，A公司在公司設(shè)立之初，雖然實際由范某一人出資，另一自然人郭某系掛名股東，但該公司的設(shè)立從形式上符合《公司法》的上述規(guī)定，公司章程所確立的50萬元注冊資本在公司設(shè)立時已經(jīng)全部一次繳清，且該公司已經(jīng)工商登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記并領(lǐng)取了《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，取得了公司法人主體資格。A公司成立后，公司章程成為公司存在和活動的基本依據(jù)及公司行為的根本準(zhǔn)則，股東對公司的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，不再以股東之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系為依據(jù)，而以公司章程和公司法為準(zhǔn)，并且范某與郭某作為該公司的公司章程記載確認(rèn)的股東，在公司登記事項經(jīng)公示后，即產(chǎn)生兩種法律效力：對抗力和公信力，賦予登記公示事項對抗力以保護(hù)登記人的合法權(quán)益，賦予登記公示事項公信力以保護(hù)善意第三人的利益，因此，A公司成立后的 股東權(quán)利 依法由范某和郭某按照公司章程記載的投入的資本額享有，其二人之間因掛名設(shè)立公司而產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系不能對抗公司登記事項。 公司具有獨立的財產(chǎn)是公司具有獨立法人主體資格的最重要的基礎(chǔ)，而公司設(shè)立時具備法定注冊資本是公司取得法人資格的必要條件，否則公司不能以自己的財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任?！豆痉ā穼嵭械姆ǘㄙY本制是奠定公司對外信用的基礎(chǔ)，有利于維護(hù)公司債權(quán)人的合法權(quán)益和交易安全，而本案中的A公司在申請設(shè)立時，注冊資金已全部足額到位，該公司在設(shè)立過程中存在掛名股東的“瑕疵”行為沒有影響到公司債權(quán)人的利益和交易安全，不屬于公司設(shè)立中的根本瑕疵，并且股東的有限責(zé)任原則是公司法人制度的基石，《公司法》明確規(guī)定有限責(zé)任公司的股東以其出資額為限對公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，范某為使公司的設(shè)立符合法定人數(shù)而虛設(shè)股東的行為尚構(gòu)不成《公司法》第206條及《公司登記管理條例》第59 條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，不足以導(dǎo)致撤銷公司登記并否認(rèn)公司的法人資格。范某在申請工商登記過程中，存在弄虛作假行為，并不影響A公司作為責(zé)任主體對外承擔(dān)民事責(zé)任。范某個人的行為是應(yīng)按相關(guān)的公司登記行政管理規(guī)定受相應(yīng)行政處罰的行為，不能因此認(rèn)定A公司設(shè)立無效并否認(rèn)其法人資格。 另外，需要說明的是，公司設(shè)立無效不同于一般無效民事行為的認(rèn)定，后者是自始無效，而前者僅表明已失去了繼續(xù)存在的依據(jù)，其法律后果是公司被撤銷，并經(jīng)清算和辦理注銷登記后，才能最終消滅公司的法人資格。公司設(shè)立無效的認(rèn)定不能影響公司在此之前所從事的正當(dāng)交易活動，任何人亦不得以無效為由對抗此前與該公司進(jìn)行交易的第三人。正是公司成立后所產(chǎn)生的社會法律關(guān)系的復(fù)雜性和涉及利益的廣泛性，要求對公司設(shè)立無效的認(rèn)定需持謹(jǐn)慎和寬容的態(tài)度。

2000年，廣州市的顧某與張某約定準(zhǔn)備開設(shè)一家公司，在公司設(shè)立的過程中，顧某提供了公司成立所需要的注冊資本，并提供了公司的營業(yè)場地和全部的辦公用品所需要的費用。在此期間，張某為該公司的成立四處奔走，獨自辦理了公司成立的全部手續(xù)，辦理了公司辦公處的租賃，購買全部的辦公用品，招聘了公司的全部工作人員，該公司于2000年十月正式成立，名稱為"廣州市某某物資 有限責(zé)任公司 "，顧某為該公司的總經(jīng)理，張某為該公司的副總經(jīng)理。2001年，顧某見公司的效益很好，又在工作中與張某發(fā)生了一系列的矛盾，故不愿與張某分享利潤，在張某缺席的情況下，顧某召集了公司全體員工會議，除去張某的副總經(jīng)理的職務(wù)，張某認(rèn)為，其在公司成立的過程中付出了勞動，應(yīng)該是公司的主要股東之一，理應(yīng)參加公司的分紅，并且顧某在其缺席的情況下除去了張某的副總經(jīng)理職務(wù)，是不合程序的，顧某的行為侵犯了他的 股東權(quán)益 ，于是訴之法院，要求恢復(fù)張某的副總經(jīng)理的職務(wù)，分給他應(yīng)有的分紅并對其進(jìn)行賠償。 評析： 張某的訴訟關(guān)系到公司的出資能不能以勞務(wù)的形式進(jìn)行。所謂勞務(wù)出資，是指股東以精神上、身體上的勞務(wù)抵沖出資。在一些大陸法系國家的公司法是允許無限責(zé)任股東以信用和勞務(wù)作為出資。但依據(jù)我國的《公司法》規(guī)定：有限責(zé)任公司和 股份有限公司 的資本由現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、 土地使用權(quán) 等構(gòu)成。這里，實物也叫有形財產(chǎn)，主要包括建筑物、廠房和機(jī)器設(shè)備等，除此之外，公司出資還可以以無形財產(chǎn)的方式進(jìn)行。無形財產(chǎn)包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等。但是，依據(jù)我國的《公司法》，勞務(wù)不能作為公司資本的組成要素，即我國的公司不能以勞務(wù)入股。在上面的案例中，張某雖然在公司的成立過程中付出了很多的勞務(wù)，但是根據(jù)我國法律的規(guī)定，這些勞務(wù)是不能作為張某作為股東的出資的，即張某自始都沒有取得該公司的股東的身份。所以張某主張要求取得分紅的訴訟請求是得不到法院的支持的，張某僅能通過要求公司對其為公司付出的勞務(wù)給予合理的報酬來進(jìn)行救濟(jì)，而免去張某的副總經(jīng)理的職務(wù)并沒有侵犯其股東的權(quán)利，故不能以此為理由要求公司對其進(jìn)行賠償。法院最終駁回了張某的訴訟請求。

訴訟中,就工廠可以向誰索要貨款產(chǎn)生了爭執(zhí)。 筆者認(rèn)為，工廠可以向劉某等六人索要貨款，且該六人必須承擔(dān)連帶責(zé)任。理由是： 劉某等六人實際上就是公司的發(fā)起人。公司發(fā)起人是指為了設(shè)立公司通過協(xié)議組成的團(tuán)體，其權(quán)限范圍是與 公司設(shè)立 有關(guān)的行為，在此權(quán)限范圍內(nèi)，發(fā)起人可以以設(shè)立中公司的名義進(jìn)行對外活動，如簽訂合同等等。 由于設(shè)立中公司的最后結(jié)果有成立和不能成立兩種，因而對設(shè)立中公司進(jìn)行民事行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)區(qū)別對待。一方面，如果公司成立，發(fā)起人作為一個整體便不存在，設(shè)立中的公司和成立后的公司成為同一體，發(fā)起人因設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)自然應(yīng)歸屬于成立后的公司；另一方面，公司不能成立又稱作公司設(shè)立失敗，即是指公司沒有能夠完成設(shè)立行為的情形，原因包括投資環(huán)境發(fā)生變化、發(fā)起人在申請公司登記之前停止設(shè)立活動、發(fā)起人未能就出資方式或組織人員選任達(dá)成一致、登記機(jī)關(guān)不予登記等等。此時，公司沒有新的獨立的法人資格承擔(dān)公司設(shè)立中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，發(fā)起人必須對因設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的義務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！豆痉ā返诰攀鍡l也已明確規(guī)定：“股份 有限公司 的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：（一）公司不能成立時，對設(shè)立行為產(chǎn)生的債務(wù)和費用負(fù)連帶責(zé)任；……”本案中，由于劉某等6人設(shè)立中的公司不能成立，與工廠之間發(fā)生債務(wù)，即屬于后者。 作者：興國法院 曾育鋒

案情? 李某、某旅游公司和某經(jīng)貿(mào)公司三方于2001年初簽訂協(xié)議共同投資設(shè)立某汽車租賃公司其協(xié)議的主要內(nèi)容是：(1)李某個人以實物(主要是汽車)出資，折價250萬，旅游公司和經(jīng)貿(mào)公司各以現(xiàn)金75萬出資， 公司注冊 資本400萬元;(2)李某負(fù)責(zé)公司的設(shè)立和籌辦事務(wù);(3)公司設(shè)立后，由李某擔(dān)任公司的董事長和總經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營管理。 2001年3月，李某以某汽車租賃公司的名義與某汽車制造廠訂立購車合同。約定：(1)汽車制造廠向汽車租賃公司出售單價為10萬元的越野吉普車25輛，總計250萬元;(2)2001年6月30日前交貨。(3)采取分期付款的方式，首期購車款100萬元于交車之日支付，余款最遲于2002年3月1日前付清。同年5月，李某向有關(guān)部門遞交了汽車租賃公司的設(shè)立報批申請，6月12日，李某以汽車租賃公司的名義接收了汽車制造廠交付的汽車，并支付了部分款項。7月，該公司取得營業(yè)執(zhí)照。之后，李某即以汽車租賃公司的名義辦理了該批汽車的過戶登記手續(xù)。截止2002年3月1日，總計付款210萬元，尚欠40萬元未付，由李某以汽車租賃公司的名義出具了欠條，但欠條上只有李某的個人簽名，未蓋公章。 2002年5月，李某病故。汽車制造廠向汽車租賃公司索要余款。汽車租賃公司拒絕支付。理由是：(1)合同雖然是以汽車租賃公司的名義訂立的，但當(dāng)時汽車租賃公司并未成立，實際上是李某的個人所為;(2)李某后來出具的欠條未蓋公章，只能視為是個人行為;(3)根據(jù)投資協(xié)議、驗資證明和公司章程，汽車應(yīng)為李某的個人出資，其所欠的債務(wù)應(yīng)由李某個人承擔(dān)。由于雙方對此有較大分歧，汽車制造廠遂以汽車租賃公司為被告訴至人民法院。 ?點評?本案是一起典型的由設(shè)立中公司訂立的合同引發(fā)的糾紛，要對其進(jìn)行正確的法律適用必須要明確以下幾個問題： 一、設(shè)立中公司的法律性質(zhì)。本案涉及的一個非常重要的理論問題就是設(shè)立中公司的法律性質(zhì)問題。關(guān)于設(shè)立中公司的法律性質(zhì)，即其能否在法律上作為一個獨立的民事主體，從而享有特定的權(quán)利，承擔(dān)特定的義務(wù)，公司法理論至今沒有一個統(tǒng)一、明確的認(rèn)識。參考世界上其他國家的立法例，我們認(rèn)為將設(shè)立中公司定性為一種非法人組織是比較恰當(dāng)?shù)模部梢暂^好地與我國目前的立法協(xié)調(diào)起來。一般認(rèn)為，非法人組織的構(gòu)成要件是依法成立、擁有一定的財產(chǎn)或經(jīng)費、有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所、不具有獨立的民事責(zé)任能力。設(shè)立中公司作為一種非法人組織，其構(gòu)成要件既有一般非法人組織的共同特點，又有其特殊性。首先，非法人組織的依法成立通常包含兩層含義，即在實體上該組織是法律允許成立的組織，在程序上必須履行法定的核準(zhǔn)登記。由于設(shè)立中公司只是一個過渡的階段，要求其核準(zhǔn)登記不免使公司設(shè)立的過程過于繁瑣和冗長，因此無須進(jìn)行登記。但為了使發(fā)起人之間的內(nèi)部合同具有公示性以保護(hù)善意第三人的利益和使國家有關(guān)機(jī)關(guān)對設(shè)立中公司進(jìn)行有效的法律監(jiān)督，對這種內(nèi)部合同采取公證的形式是很有必要的，這也是德國等一些國家的做法。其次，非法人組織擁有一定的財產(chǎn)或經(jīng)費。由于不具有獨立人格，設(shè)立中公司對該財產(chǎn)或經(jīng)費不享有獨立的所有權(quán)，發(fā)起人之間對該財產(chǎn)形成按份共有關(guān)系，對公司成立以前的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。再次，由于名稱預(yù)先核準(zhǔn)制度的存在，設(shè)立中公司可以以公司的“名稱”進(jìn)行與設(shè)立行為有關(guān)的活動。對設(shè)立中公司進(jìn)行如此定性，將其歸入我國民事訴訟法第一百零八條所規(guī)定的“其他組織”中，也使這一理論與法律實踐很好的銜接了起來。 二、設(shè)立中公司與第三人訂立的 合同效力問題 。在本案中，也就是判斷李某以汽車租賃公司的名義與汽車制造廠簽訂的合同的效力。對此，應(yīng)當(dāng)分兩個階段來認(rèn)識這一問題。汽車租賃公司成立前，李某作為設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)以成立后公司的名義訂立的合同是一個效力待定的合同，需要由成立后的公司對其效力進(jìn)行追認(rèn)。汽車租賃公司成立后，公司繼續(xù)占有并使用汽車制造廠出售的汽車，使得汽車制造廠有充分的理由相信成立后汽車租賃公司的行為已構(gòu)成了追認(rèn)，該 合同生效 。由于公司依法成立后必須對公司設(shè)立過程中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行概括承受，此時成立后公司取代設(shè)立中公司的地位進(jìn)入到合同中間，合同對其產(chǎn)生約束力。李某向汽車制造廠出具欠條的行為，更進(jìn)一步表明了成立后公司對該合同的態(tài)度。李某基于其 法定代表人 的特殊地位，從事的與公司業(yè)務(wù)有關(guān)的行為，相對人當(dāng)然有理由相信這就是公司自身的行為，法律并沒有對該行為的形式作出特殊的規(guī)定。因此，本案中被告提出的該合同與其無關(guān)的理由是不能成立的。 三、發(fā)起人的出資責(zé)任問題。在本案中，李某的行為已構(gòu)成了虛假出資，即李某本應(yīng)以自己的名義出資購車，再將車過戶到公司名下，以履行其出資的義務(wù)。根據(jù)公司法第二十八條之規(guī)定，李某負(fù)有出資填補責(zé)任，對公司支付的車款應(yīng)予償付，以保證公司注冊資本的確定。并且，當(dāng)李某不能填補時，其他發(fā)起人即旅游公司和經(jīng)貿(mào)公司應(yīng)承擔(dān)無過錯的連帶填補責(zé)任。但由于發(fā)起人協(xié)議在性質(zhì)上是一種內(nèi)部協(xié)議，因此公司不能以發(fā)起人的出資義務(wù)來對抗善意相對人對公司的債權(quán)主張。本案中，被告提出的爭議汽車系李某的出資，公司無須對其支付對價的理由也是不能成立的。 綜上所述，某汽車租賃公司應(yīng)當(dāng)向某汽車制造廠支付購車余款40萬元。考慮到李某已經(jīng)病故這一事實，某旅游公司和某經(jīng)貿(mào)公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)進(jìn)行變更登記，注銷李某的股東資格，并將其實際出資額在扣除由于其虛假出資對公司造成的損害賠償后，作為李某的遺產(chǎn)。

案情： 上訴人(原審被告)：上海x會計師事務(wù)所 被上訴人(原審原告)：上海xx調(diào)設(shè)備安裝工程部 被上訴人(原審被告)：上海x實業(yè) 有限公司 被上訴人上海德立實業(yè)有限公司(下稱：德立)系何立新、劉素芳兩個股東合資設(shè)立。該兩人按注冊資本應(yīng)合計投資560萬元，但實際分文未到位。上訴人上海東方會計師事務(wù)所(下稱：東方事務(wù)所)于1995年2月15日憑案外人中山集團(tuán)物資公司出具的一張1000萬元銀行匯票(復(fù)印件)和另一張證明(證明該公司和何立新、劉素芳共同投資進(jìn)口白糖2.5萬噸，總投資額為1000萬元，其中560萬元為何立新、劉素芳私人股資)，便出具了德立注冊資金為560萬元的驗資證明。德立于同年2月20日經(jīng)金山縣工商 行政管理 局核準(zhǔn)登記成立。德立于1996年2月26日向被上訴人上海新藝空調(diào)設(shè)備安裝工程部(下稱：新藝工程部)借款3萬元，但未按約還款，新藝工程部因數(shù)次催款未著，遂以德立、東方事務(wù)所為被告訴至法院，要求德立歸還借款3萬元并賠償利息損失，東方事務(wù)所出具虛假驗資證明承擔(dān)連帶責(zé)任。法院一審審理后查明，德立自登記成立后已連續(xù)兩年未參加工商年檢，于1998年2月被工商部門 吊銷營業(yè)執(zhí)照 。一審認(rèn)為：新藝工程部與德立公司之間的借款協(xié)議違反國家金融法規(guī)，屬 無效合同 ，依法不予保護(hù)，雙方對此均有過錯，故新藝工程部要求德立公司賠償利息損失的請求不予支持;東方事務(wù)所為德立公司出具虛假驗資證明，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。一審 判決德立公司返還新藝工程部借款3萬元，東方事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任;對新藝工程部的其余訴請不予支持。 東方事務(wù)所不服原判，以其出具的驗資證明符合當(dāng)時法律定的程序和要求，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任為由，提出上訴并請求撤銷原審判決。

股東替代出資應(yīng)處罰誰? 案情： 某 有限責(zé)任公司 (以下簡稱該公司)注冊資本是100萬元，由A公司出資70萬元、B公司出資30萬元組成。工商執(zhí)法人員在檢查中發(fā)現(xiàn)，該公司實收的100萬元資本全部由A公司投入，B公司實際并未出資。 分析： 辦案人員對本案如何定性有兩種意見。 第一種意見認(rèn)為，不論A公司是否替B公司出資，B公司都存在虛假出資的情形。因為B公司參與了該公司的經(jīng)營活動，不是假股東。應(yīng)根據(jù)《公司法》第二百零八條“公司的發(fā)起人、股東未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，屬于虛假出資”的規(guī)定，對B公司責(zé)令改正，并處虛假出資金額5%以上10%以下的罰款。 第二種意見認(rèn)為，B公司雖屬于虛假出資，但其出資已由A公司代付，不應(yīng)定性為虛假出資。并且，B公司的行為是經(jīng)過A公司許可才發(fā)生的，因此處罰對象不應(yīng)是B公司，而應(yīng)是該公司。應(yīng)根據(jù)《公司法》第二百零六條“辦理公司登記時，提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記”的規(guī)定，對該公司處以1萬元以上10萬元以下的罰款。 筆者認(rèn)為按第二種意見處理較為妥當(dāng)。本案的爭論焦點有兩個：一是是否存在虛假出資，二是處罰對象是股東還是該公司。 虛假出資和抽逃出資的前提是公司的實收資本與注冊資本不符。本案中，B公司的虛假出資部分已由A公司代付，該公司的100萬元注冊資本真實存在，再以虛假出資定性明顯不妥。對這種股東替代出資的行為，應(yīng)按照《公司法》第二百零六條所列的“提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記”的描述來定性。事實上，虛假注冊資本也是一種隱瞞重要事實的情形，但是由于虛假注冊資本的特殊性，因此將其單獨列出。這樣一來，《公司法》第二百零六條“隱瞞重要事實”的含義就成了隱瞞虛假報注冊資本以外的其他重要事實。本案中，該公司已履行了足額繳納出資額100萬元的 法定義務(wù) ，隱瞞了“B公司未出資，而全部由A公司出資”的虛假注冊資本以外的其他重要事實，因此依此定性方為準(zhǔn)確。 對于處罰對象應(yīng)是誰的分歧，根據(jù)《公司法》第二百零六條，處罰對象應(yīng)是該公司無疑。但是，對《公司法》第二百零八條、第二百零九條界定的股東、發(fā)起人虛假、 抽逃注冊資本 的行為，不能單純理解為處罰對象只能是股東、發(fā)起人而不能是公司，而要具體情況具體分析。如果公司性質(zhì)是 股份有限公司 ，那么股東、發(fā)起人的虛假出資、抽逃出資行為就明顯侵害了公司其他股東、債權(quán)人和社會公眾的利益，處罰對象應(yīng)是股東、發(fā)起人。如果公司性質(zhì)是有限責(zé)任公司，就要分析這種行為發(fā)生時，公司其他股東是否知情，是共同行為還是個別行為。如果是公司股東的共同行為，處罰對象應(yīng)是公司;如果是個別股東行為，則處罰對象應(yīng)是抽逃出資的股東而不是公司。本案中，對于股東B的行為，股東A不僅知情，而且參與，因此處罰對象定為B公司就不合適，處罰對象定為該公司更為妥當(dāng)。[page] 此外，本案中該公司的行為還違反了《公司法》第二十條第一款“有限責(zé)任公司由兩個以上、五十個以下股東共同出資設(shè)立”的強(qiáng)制性規(guī)定，形成了事實上的獨資公司，如果該公司不能改正其行為，工商機(jī)關(guān)應(yīng)撤銷其注冊登記。

是抽逃出資還是虛報注冊資本 案情： 今年6月，江西省九江市共青城工商局在對某服飾 有限公司 年檢時,發(fā)現(xiàn)該公司的出資有虛假成分，隨即對該公司的出資行為展開了深入調(diào)查。 經(jīng)查，某服飾有限公司于2003年7月1日經(jīng)工商機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注冊，注冊資本50萬元，由趙某出資30萬元，吳某出資20萬元。兩位股東在擬設(shè)公司時，由于自身資金不足，便商議由趙某于2003年6月26日向某農(nóng)村信用社借款25萬元，連同兩人籌集的資金一同存入擬設(shè)公司在某農(nóng)村信用社設(shè)立的臨時賬戶上。得到某信用社的股東入資進(jìn)賬單后，兩人當(dāng)天就到會計師事務(wù)所驗資。會計師事務(wù)所根據(jù)某農(nóng)村信用社出具的股東入資進(jìn)賬單出具了驗資報告，在未到工商機(jī)關(guān)辦理營業(yè)執(zhí)照的情況下，兩位股東商議于當(dāng)天從擬設(shè)公司的臨時賬戶上劃出25萬元歸還某信用社。 分析： 在研究如何處理此案時，辦案機(jī)構(gòu)內(nèi)部有兩種不同的意見。 第一種意見認(rèn)為，本案屬抽逃出資行為。理由是：公司股東已實際出資并經(jīng)過驗資機(jī)構(gòu)驗資，資金已進(jìn)入了公司的臨時賬戶。進(jìn)入公司臨時賬戶的資金就屬于公司資產(chǎn)，資金的流向是投資者——公司——投資者，符合《公司法》關(guān)于抽逃出資的定義及表現(xiàn)形式。所以這是一起典型的抽逃出資案。 第二種意見認(rèn)為，此案屬于虛報注冊資本行為。理由是： 第一，雖然全體股東在驗資前出資已到位，但在公司登記前又將其中的一部分抽回，而此時公司還未經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，公司尚未成立。在此之前出資人設(shè)立企業(yè)的行為是民事合同行為，此時的出資行為形成的法律關(guān)系是設(shè)立人之間或設(shè)立人與第三人之間的關(guān)系，并不形成與登記機(jī)關(guān)之間的行政法律關(guān)系，因此也就不存在抽逃出資一說。 第二，在全體股東指定的代表人向登記機(jī)關(guān)申請登記時，趙某已從擬設(shè)公司的 臨時賬戶上歸還了某信用社25萬元借款，在公司的賬戶上僅有25萬元存款，卻申報注冊資本為50萬元，所以說這是虛報注冊資本行為。 第三，從違法行為的主觀方面來看，兩位股東在擬設(shè)公司時就商議由趙某到信用社借款，得到某信用社的出資憑證后又將此借款歸還，從借款——得到驗資報告——還款行為的過程看，趙某向信用社借款，表面上似乎是趙某個人行為，實際上是兩位股東協(xié)商一致后的共同行為。兩位股東向信用社借款的目的并不是用于公司登記后開展正常的經(jīng)營活動，而是為了騙取公司登記，明顯屬于全體股東的共同虛假出資行為，在主觀上具有共同的直接故意。按照規(guī)定，共同違法行為的受處罰主體應(yīng)是兩位股東共同出資設(shè)立的公司。而只有對虛報注冊資本行為， 行政機(jī)關(guān) 才能把公司作為處罰主體。對抽逃出資的違法行為，是不能把公司作為受處罰主體的，因為抽逃出資是股東的單個行為。[page] 第四，兩位股東的出資行為從形式上看似乎是真實的，通過了驗資，還注冊成立了公司。但實際上，股東并沒有按章程出資的意愿，是一種以合法形式掩蓋非法目的的規(guī)避法律行為。我國法律明確規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的規(guī)避法律的民事行為為無效的民事行為。既然 股東出資 自始至終是不真實的無效民事行為，又何來公司登記之后的抽逃出資行為呢? 第五，從違法行為侵害的客體來看，本案侵害的客體是國家對公司的登記管理制度，欺詐的對象主要是公司登記主管部門，同時也損害了公司的債權(quán)人及社會公眾的利益。如果是抽逃出資的話，其侵害的客體是國家對 公司注冊資本 的管理制度，損害的對象是依法認(rèn)足出資的公司其他股東，這當(dāng)然包括公司的債權(quán)人及社會公眾。而本案中，盡管有一位股東的出資確實到位，但另一位股東抽回了大部分出資，但這是兩位股東共同商議的結(jié)果，并不存在某個股東侵害另一個股東的現(xiàn)象。 根據(jù)以上分析，辦案機(jī)關(guān)采納了第二種意見，以虛報注冊資本對本案進(jìn)行了處理。

案例三　　虛假出資、抽逃出資、 虛報注冊資本 本案屬于其中的哪一種 案情： 2005年11月，白某欲成立一家 注冊資本 200萬元的公司，但手頭只有150萬元現(xiàn)金，遂找到在某電力公司任會計的朋友王某，提出向其所在的公司借款50萬元作注冊資金，并承諾當(dāng)月底就歸還。王某稱電力公司資金緊張，且怕挪用公款出事，但答應(yīng)將自己的50萬元現(xiàn)金借給其使用。后來，白某將借的50萬元和自己的150萬元作為注冊資金，于11月26日在工商部門登記注冊了××實業(yè) 有限公司 。在公司登記中，股東有白某和鄧某(系白某之妻)兩人，白某任公司 法定代表人 、公司董事長，兩人各擁有公司50%的股份。后來，白某通過銀行轉(zhuǎn)賬方式一次性將50萬元現(xiàn)金歸還王某。 分析： 對于借用他人資金用于注冊成立公司，注冊后又將該筆款抽出的行為應(yīng)如何定性?從本案當(dāng)事人白某的行為來看，其行為既符合采取欺詐手段(將借來的資金作為自己的出資)、虛報注冊資本騙取公司登記的特征，又符合公司發(fā)起人、股東虛假出資的特征，還具備在公司成立后又抽逃其出資的特征。白某的行為既侵犯了國家對公司的登記管理制度，又侵犯了國家對公司出資的管理制度。因此，辦案人員對白某行為的定性存在較大爭議。 筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確認(rèn)定白某行為的性質(zhì)，必須全面分析上述三種違法行為的區(qū)別。 首先，從行為人主觀故意看，虛報注冊資本行為人的目的是通過虛報注冊資本獲取公司登記;虛假出資行為人的目的是通過虛假出資騙取公司股份;抽逃出資行為人的目的是將出資抽回，動機(jī)往往是為了逃避債務(wù)或挪作他用。從本案事實看，白某的目的顯然是為了取得公司登記，而不具備騙取公司股份或者逃避債務(wù)的目的。 其次，從行為關(guān)系來分析，虛報注冊資本側(cè)重于公司發(fā)起人或股東行為的整體性;虛假出資、抽逃出資則側(cè)重于發(fā)起人或股東的行為的個體性。也就是說，對實施虛報注冊資本行為人的行為，其他發(fā)起人或者股東往往是知情的，而虛假出資、抽逃出資行為人的行為相對于其他發(fā)起人或股東往往是隱秘的。從本案事實看，實際出資人是白某、鄧某夫妻兩人，王某自己未出資，只是將款項借給白某用作注冊資金，白某的行為實際上是股東的整體意志，因此白某的行為符合虛報注冊資本行為的特征。 綜上所述，當(dāng)事人白某為取得公司登記，采取欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，應(yīng)認(rèn)定其行為屬于虛報注冊資本行為。

1994年10月，某市汽車運輸公司與該市某飲料場經(jīng)協(xié)商一致，決定由雙方出資50萬元，共同發(fā)起設(shè)立某市君山礦泉水 有限責(zé)任公司 (以下簡稱君山公司)。運輸公司與飲料廠作為發(fā)起人簽訂了一份發(fā)起人協(xié)議，協(xié)議規(guī)定：⑴飲料廠出資投入30萬元，運輸公司投入20萬元;⑵公司設(shè)立股東會、董事會，董事會作為公司決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu);⑶出資雙方各按投資比例分享利潤、分擔(dān)風(fēng)險;⑷公司籌備過程中的具體事宜及公司的登記注冊均由飲料廠負(fù)責(zé)。同年11月，運輸公司按協(xié)議規(guī)定將20萬元投資款匯入飲料廠賬戶。之后，運輸公司與飲料廠共同制定了君山公司的公司章程，確定了董事會人選，并舉行了兩次董事會議，制定了生產(chǎn)經(jīng)營計劃。此后，君山公司遲遲沒有開展業(yè)務(wù)活動，運輸公司經(jīng)查問，才知君山公司尚未辦理 公司注冊 登記。運輸公司向飲料廠催辦數(shù)次，一直沒有辦理注冊登記。1995年4月，運輸公司以君山公司沒有進(jìn)行注冊并開展業(yè)務(wù)活動為由，要求飲料廠退還其全部投資款20萬元并賠償損失。飲料廠則認(rèn)為，雙方已簽訂協(xié)議，繳納出資，制定章程，成立董事會，至今已逾半年，雖然沒有辦理注冊登記手續(xù)，但事實上公司已經(jīng)成立，故運輸公司不能抽回出資。如運輸公司要求退還投資款，則屬于違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 分析提示：本案涉及的法律問題是在公司設(shè)立過程中發(fā)起人是否可以抽回出資，而這一問題又與公司法關(guān)于 有限公司 成立的規(guī)定相關(guān)。首先應(yīng)當(dāng)確認(rèn)君山公司是否已經(jīng)成立。關(guān)于公司成立，各國法律規(guī)定中有自由成立主義、特許成立主義、核準(zhǔn)成立主義和登記準(zhǔn)則主義。一般而言，我國公司法對 股份有限公司 和有限責(zé)任公司的成立分別采取核準(zhǔn)成立主義和登記準(zhǔn)則主義。故應(yīng)以此原則并根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定來確認(rèn)君山公司是否成立。其次，如果君山公司尚未成立，那么運輸公司與飲料廠作為發(fā)起人仍處于公司成立過程之中。按照《公司法》的規(guī)定，公司成立后嚴(yán)禁發(fā)起人抽回出資，而在公司尚未成立時，發(fā)起人可否抽回出資呢?對此，《公司法》未作禁止性規(guī)定，又按公司法理論，發(fā)起人協(xié)議是被視為合伙協(xié)議的，而合伙人的退伙是法律所允許的，基于上述理由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為運輸公司在君山公司成立前是可以抽回出資的。本案可適用的法律規(guī)定：《公司法》第二十七條的三款："公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為有限責(zé)任公司成立日期"?！豆痉ā返谌臈l："股東在公司登記后，不得抽回出資"。

股東為 夫妻關(guān)系 的企業(yè)，是否具有法人資格 丈夫轉(zhuǎn)讓自己的出資，沒有征得同為股東的妻子的同意，是否剝奪了妻子的優(yōu)先受讓權(quán) 丈夫處分妻子的股權(quán)，是否侵犯妻子財產(chǎn)權(quán) 2月10日，江蘇省揚州市中級人民法院對一起股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案作出終審判決，駁回受轉(zhuǎn)讓人魏某耀的上訴，維持一審法院轉(zhuǎn)讓合同無效的判決。至此，這起因丈夫單方轉(zhuǎn)讓夫妻同為股東的公司的股權(quán)、妻子不予追認(rèn)而引發(fā)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，經(jīng)過半年多的訴訟，以兩級法院均確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無效而畫上句號。因此而引起的諸多法律問題，也隨著案件的終結(jié)有了明確的答案。 案情回放 公司經(jīng)營困難準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓股權(quán) 風(fēng)景秀麗的歷史文化名城揚州市以北的邗江區(qū)公道鎮(zhèn)境內(nèi)，有一家夫妻合辦的企業(yè)揚州市揚子內(nèi)燃機(jī)有限公司(以下簡稱揚子公司)。邗江區(qū)工商行政管理局注冊登記資料顯示，揚子公司性質(zhì)為有限責(zé)任公司，注冊資本127萬元，丈夫張某明占76.4%，妻子鄭某仙占23.6%，法定代表人為張某明。該公司原有自然人股東15人，后變更為鄭某仙與張某明夫妻2人。公司章程第八條規(guī)定，股東享有優(yōu)先購買其他股東轉(zhuǎn)讓的出資的權(quán)利;第十一條規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東一致同意。 揚子公司由于公司生產(chǎn)流動資金的嚴(yán)重匱乏和經(jīng)營決策的失誤，經(jīng)營狀況逐年下滑，無力償還銀行貸款，拖欠職工工資。為扶持和擴(kuò)大公司的生產(chǎn)經(jīng)營，盡力解決公司員工的就業(yè)問題，維護(hù)公道鎮(zhèn)地區(qū)的社會穩(wěn)定，揚州市邗江區(qū)公道鎮(zhèn)政府(以下簡稱公道鎮(zhèn)政府)主要領(lǐng)導(dǎo)推薦，并進(jìn)行多次的協(xié)調(diào)和協(xié)商，由蘇州商人魏某耀出面收購經(jīng)營揚子公司。 妻子參與轉(zhuǎn)讓洽談但沒有簽字 在雙方洽談過程中，每次魏某耀帶人查看揚子公司財務(wù)賬目時，鄭某仙都負(fù)責(zé)提供憑證、賬冊、報表等財務(wù)資料。 2005年5月13日，張某明與魏某耀簽訂《關(guān)于收購揚州市揚子內(nèi)燃機(jī)有限公司的協(xié)議》(以下簡稱《收購協(xié)議》)，約定：魏某耀自2005年5月28日起收購揚子公司的生產(chǎn)經(jīng)營及各項管理權(quán)限，即張某明轉(zhuǎn)讓全部持有的揚子公司的股權(quán);揚子公司名下現(xiàn)有的全部固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)及銀行貸款全部歸魏某耀，其中銀行貸款由魏某耀委托公道鎮(zhèn)政府進(jìn)行商談;公道鎮(zhèn)政府在查證魏某耀、張某明均按協(xié)議履行義務(wù)后，移交有關(guān)揚子 公司變更 手續(xù)給魏某耀，并根據(jù)魏某耀委托全權(quán)辦理工商變更登記手續(xù);在公道鎮(zhèn)政府主持協(xié)調(diào)下，協(xié)商簽訂該公司租賃期為35年的全部土地租賃協(xié)議;公道鎮(zhèn)政府協(xié)助做好公司現(xiàn)有全部在崗職工的思想穩(wěn)定工作，支持魏某耀在收購后對職工的處理和安置;魏某耀保留企業(yè)的全部殘疾職工，在此基礎(chǔ)上希望公道鎮(zhèn)政府積極協(xié)調(diào)、溝通以解決魏某耀繼續(xù)享受福利企業(yè)的待遇;魏某耀在今后的生產(chǎn)經(jīng)營活動中努力做到服從公道鎮(zhèn)政府的各項管理，同時希望得到公道鎮(zhèn)政府的支持和幫助等。簽訂協(xié)議時，鄭某仙不在現(xiàn)場，嗣后也沒有在協(xié)議上簽字。 5月28日，魏某耀帶著現(xiàn)金到揚子公司發(fā)放工人工資、兌付部分集資款及利息，鄭某仙也領(lǐng)取了工資。后鄭某仙、張某明與魏某耀發(fā)生矛盾，公道鎮(zhèn)政府于6月8日出面協(xié)調(diào)，鄭某仙、張某明與魏某耀達(dá)成了口頭協(xié)議，仍由魏某耀收購揚子公司，但收購金額有所增加。為此，鄭某仙將信用卡卡號抄給魏某耀以便其匯款。次日，鄭某仙、張某明與魏某耀均未在整理好的書面補充協(xié)議上簽名確認(rèn)。 揚子公司沒有召開 股東會決議 關(guān)于魏某耀收購揚州市揚子內(nèi)燃機(jī)有限公司的事宜。 揚子公司的企業(yè)工商登記中，出資股東至今仍然是張某明和鄭某仙兩人。 妻子把丈夫和受讓人告上法庭 2005年6月23日，鄭某仙以張某明和魏某耀為被告向邗江區(qū)人民法院提起訴訟，認(rèn)為《收購協(xié)議》未經(jīng)原告同意，侵害了原告的利益，也違反了公司法的有關(guān)規(guī)定，請求確認(rèn)《收購協(xié)議》無效。 被告張某明承認(rèn)，原告所述屬實，簽訂《收購協(xié)議》確實沒有征得原告同意。 被告魏某耀則辯稱，原告鄭某仙與被告張某明系夫妻關(guān)系，且為揚子公司僅有的兩個股東。揚子公司名為有限責(zé)任公司，實為夫妻公司，其財產(chǎn)亦為夫妻共同財產(chǎn)。張某明將揚子公司整體轉(zhuǎn)讓，我有理由相信其是代表鄭某仙作出的決定，符合表見代理的特征，該行為有效。為整體收購揚子公司，我與張某明、鄭某仙多次進(jìn)行洽談，鄭某仙知道揚子公司整體轉(zhuǎn)讓的事實而未反對，視為默認(rèn)。同時，我按照《收購協(xié)議》約定發(fā)放工人工資及兌付集資款時，鄭某仙亦領(lǐng)取了工資，以實際行動表明其同意了張某明簽訂的《收購協(xié)議》，故《收購協(xié)議》有效，應(yīng)該繼續(xù)履行。 判決：股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效 邗江區(qū)法院于2005年12月7日作出一審判決：張某明與魏某耀于2005年5月13日簽訂的《收購協(xié)議》無效。 魏某耀不服一審判決，于今年1月13日向揚州市中院提起上訴，稱一審判決對所認(rèn)定的事實在法律上定性不當(dāng)，所適用法律也不當(dāng)，請求二審法院發(fā)回重審或者依法改判。 二審法院審理認(rèn)為，揚子公司是由張某明和鄭某仙兩個自然人股東設(shè)立的有限責(zé)任公司，張某明和鄭某仙雖然是夫妻，但是張某明和鄭某仙作為揚子公司出資股東的出資財產(chǎn)是經(jīng)過合法驗資的，其股東出資財產(chǎn)是獨立的。張某明僅是揚子公司的一名股東，魏某耀沒有證據(jù)證明揚子公司系張某明一人設(shè)立的有限責(zé)任公司，故張某明將揚子公司的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給魏某耀，應(yīng)當(dāng)依據(jù)揚子公司的章程約定，召開揚子公司股東會，并符合揚子公司章程中“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東一致同意。不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓”的約定。然而，張某明并沒有按照揚子公司章程的約定召開股東會，并征求另一股東鄭某仙對優(yōu)先購買權(quán)的意見。張某明與魏某耀簽訂的《收購協(xié)議》，是張某明將揚子公司的全部股權(quán)(含有鄭某仙持有的揚子公司的股權(quán))轉(zhuǎn)讓給魏某耀，張某明處分了鄭某仙所持有的揚子公司的股權(quán)，其與魏某耀的行為侵害了鄭某仙的股權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)。所以，張某明與魏某耀訂立的《收購協(xié)議》，不僅是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主體不合法，而且也違反了揚子公司的章程和公司法關(guān)于股東優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定，該《收購協(xié)議》無效。 據(jù)此，法院終審判決：駁回上訴，維持原判。 庭審焦點 公司是一人企業(yè)還是法人公司 鄭某仙與張某明系夫妻，由他們投資設(shè)立的揚子公司是否具有法人資格?[page] 對此，在法庭上，原告鄭某仙、被告張某明夫妻組成了聯(lián)合陣線，在同一戰(zhàn)壕里與被告魏某耀各執(zhí)一詞，互不相讓。原告鄭某仙與被告張某明一致認(rèn)為，他們雖然是夫妻關(guān)系，但對財產(chǎn)是有約定的，股權(quán)也進(jìn)行了約定，揚子公司性質(zhì)是有限責(zé)任公司。被告魏某耀則認(rèn)為，揚子公司因股東為夫妻關(guān)系致股東財產(chǎn)混同，實質(zhì)上已不具備法人資格。 法院認(rèn)為，揚子公司股東有兩人，符合有限責(zé)任公司股東2至50人的規(guī)定。雖然股東鄭某仙與張某明是夫妻關(guān)系，但法律并未禁止。揚子公司的工商登記檔案中有股份的明確記載，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為股東對 夫妻財產(chǎn) 進(jìn)行了約定。所以，公司財產(chǎn)并未混同，揚子公司符合有限責(zé)任公司的特征。 知道轉(zhuǎn)讓事實能否推定為默認(rèn) 法院審理認(rèn)為，在涉及公司訴訟中，應(yīng)當(dāng)依照公司法的規(guī)定對合同的形式要件和實質(zhì)要件進(jìn)行審查。 揚子公司股東為鄭某仙與張某明兩人，根據(jù)該公司章程第八條“股東享有如下權(quán)利”之第五項“優(yōu)先購買其他股東轉(zhuǎn)讓的出資”、第十一條“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東一致同意”，以及公司法第三十五條第二款“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意”之規(guī)定，張某明與鄭某仙無論誰轉(zhuǎn)讓自己的出資，都應(yīng)征得另一方的同意。張某明與魏某耀簽訂《收購協(xié)議》對外出讓股權(quán)，沒有證據(jù)證明已經(jīng)征得揚子公司另一股東鄭某仙的同意，剝奪了鄭某仙的優(yōu)先受讓權(quán)，違反了公司章程及公司法的規(guī)定。鄭某仙領(lǐng)取魏某耀發(fā)放的工資、參加公道鎮(zhèn)政府主持的調(diào)解并提供信用卡號，只能證明鄭某仙知道張某明轉(zhuǎn)讓了揚子公司，但不能據(jù)此認(rèn)定鄭某仙已經(jīng)默認(rèn)同意。我國法律對民事法律行為的默示形式作了嚴(yán)格限定，不作為的默示只有在法律有明確規(guī)定或當(dāng)事人有明確約定的情況下，才能認(rèn)定行為人以默示形式表示其意思。所以，雖然鄭某仙知道轉(zhuǎn)讓的事實，但未同意，張某明轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為無效。 張某明與魏某耀簽訂《收購協(xié)議》整體轉(zhuǎn)讓揚子公司，不僅轉(zhuǎn)讓了自己的股權(quán)，還處分了鄭某仙的股權(quán)。一般情況下，夫或妻處理共同財產(chǎn)時單方所作的決定，他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，構(gòu)成夫妻家事代理，應(yīng)認(rèn)定有效。而本案中張某明處分其妻的股權(quán)，既違反了公司章程的約定，又違反了公司法的有關(guān)規(guī)定，故張某明處分原告的股權(quán)屬于未經(jīng)原告同意擅自處分，且事后又未得到追認(rèn)，故認(rèn)定其處分行為無效。 被告魏某耀知道或應(yīng)當(dāng)知道揚子公司作為有限責(zé)任公司有2個或2個以上的股東，也應(yīng)知道公司的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)可能侵犯其他股東的優(yōu)先受讓權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而其仍與張某明簽訂《收購協(xié)議》，主觀上明顯存有過錯，故其以張某明整體轉(zhuǎn)讓揚子公司構(gòu)成表見代理之主張，不予采納。

案例、甲公司打贏了欠款糾紛，法院判令被告必須歸還他們一筆26萬元的欠款。但在執(zhí)行過程中，又遇到麻煩，原來欠債的公司早己人去樓空，已經(jīng)沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行。這時，甲公司調(diào)查發(fā)現(xiàn)，欠款公司有兩名股東，一位是黃某，另一位是潘某。50萬元的注冊資金中，黃某占有60%即30萬元的股份，潘某占有40%即20萬元的股份。但其實驗資時的50萬元完全是向另一家公司借的，在驗資當(dāng)天即已還回，并沒有投入經(jīng)營?，F(xiàn) 法定代表人 黃某已經(jīng)死亡，而另一個股東潘某是一名退體職工。 甲公司是否可以向兩名股東主張26萬元的債權(quán)? 律師：可以。公司法第二十五條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入準(zhǔn)備設(shè)立的 有限責(zé)任公司 在銀行開設(shè)的臨時帳戶，以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東及時足額繳納出資款，以后公司再有更多的債權(quán)人，那是公司的債務(wù)，不是股東的債務(wù)，這就是股東的有限責(zé)任。如果不及時不足額繳納出資款，股東就不能享受有限責(zé)任的待遇。公司的資本，是公司信用度的充分體現(xiàn)，也是保護(hù)債權(quán)人的物質(zhì)基礎(chǔ)。債權(quán)人信賴公司有50萬注冊資本而與這個公司簽訂合同，最后債權(quán)人的利益得不到實現(xiàn)的時候，那他就有權(quán)利追究欠繳出資的股東的清償責(zé)任。對此，最高人民法院幾個相關(guān)的司法解釋都有相應(yīng)的規(guī)定，圍繞著出資人出資不實，在出資不實的范圍內(nèi)要承擔(dān)責(zé)任，給予債權(quán)人的權(quán)益相應(yīng)保護(hù)。 出資不實的股東要承擔(dān)怎樣的責(zé)任? 律師：首先，要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。依據(jù)《公司法》的規(guī)定，出資不實的股東，應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān) 違約責(zé)任 。要如前所述，在出資不足范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)補充責(zé)任。其二，要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司的發(fā)起人、股東未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假出資，欺騙債權(quán)人和社會公眾的，責(zé)令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十以下的罰款。其三，還要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。我國刑法，規(guī)定了 虛假出資、抽逃出資罪 。 那么，構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是什么，或者說，具備了何種情形，即應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任? 律師：構(gòu)成虛假出資、抽逃出資罪，要具備數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的這幾個條件之一。根據(jù)最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，如，給公司、股東、債權(quán)人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失累計數(shù)額在十萬元至五十萬元以上的;致使公司資不抵債或者無法正常經(jīng)營的;公司發(fā)起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的;因虛假出資、抽逃出資，受過行政處罰二次以上，又虛假出資、抽逃出資的;利用虛假出資、抽逃出資所得資金進(jìn)行違法活動的。[page]

1994年藍(lán)天公司、寶寶服裝廠和紅花服裝廠準(zhǔn)備出資成立一家 有限責(zé)任公司 ，從事服裝生產(chǎn)。三家投資企業(yè)設(shè)立了公司章程，并共同出資30萬元人民幣。其中藍(lán)天公司以注冊 商標(biāo)專用權(quán) 作為出資，價值9萬元人民幣。寶寶服裝廠以機(jī)器設(shè)備出資，價值為11萬元人民幣，紅花服裝廠出資10萬元人民幣。其后，三個股東各指定一名代表向公司登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記，但未予登記。 請分別回答以下問題： (1)這家有限責(zé)任公司出資額是否符合法定資本最低限額? (2)股東是否可以以機(jī)器設(shè)備、注冊商標(biāo)專用權(quán)出資? (3)法律對工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資有無具體規(guī)定? (4)股東全部出資后能否由各方指定代表向公司登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記? 分析提示：(1)不符合法定資本最低限額?！豆痉ā芬?guī)定，以生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司，法定資本最低限額為人民幣50萬元。 (2)可以。《公司法》規(guī)定股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、 土地使用權(quán) 作價出資。 (3)以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責(zé)任 公司注冊資本 的20%，但國家對采用高技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。 (4)不能。股東的全部出資經(jīng)法定的驗資機(jī)構(gòu)驗資后，不能由全體股東指定的代表或共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記。

中外雙方經(jīng)過多次協(xié)商，準(zhǔn)備簽署一項 中外合作經(jīng)營 的合同，合作企業(yè)合同的內(nèi)容中有以下條款： (一)中外合作企業(yè)設(shè)立董事會，中方擔(dān)任董事長，外方擔(dān)任副董事長。董事會每屆任期4年，董事長和董事均不得連任。 (二)合作企業(yè)投資的注冊資本為50萬美元，中方出資40萬美元，外方出資10萬美元，自營業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起一年半內(nèi)，應(yīng)將資本全部繳齊。 (三)合作企業(yè)的合作期限為12年，合作期滿時，合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)無償歸中國合作者所有， 外國合作者 依法可以在合作期限內(nèi)先行回收投資。 請問上述條款，是否合法?為什么? 分析提示：(1)上述第一條的約定違反了《 中外合作經(jīng)營企業(yè) 法》關(guān)于合作企業(yè)組織機(jī)構(gòu)的規(guī)定：董事會每屆任期不得超過3年。董事任期屆滿，委派方繼續(xù)委任的，可以連任。 (2)上述第二條的約定也違反了《中外 合作經(jīng)營企業(yè) 法》的有關(guān)規(guī)定：在中外合作經(jīng)營企業(yè)中，對取得法人資格的合作企業(yè)，外國合作經(jīng)營企業(yè)中，對取得法人資格的合作企業(yè)，外國合作者的投資比例一般不得低于注冊資本的25%。而上述約定中外方出資10萬美元，只占注冊資本總額50萬美元的20%，顯然低于法定比例。此外，投資者分期出資的總期限也不符合規(guī)定："注冊資本在50萬美元以下(含50萬美元)的，自營業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起一年內(nèi)，應(yīng)將資本全部繳齊。" (3)上述第三條約定符合《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的規(guī)定，是合法的，可以保留。

被執(zhí)行人張某向A信用社借款本息17.46萬元，經(jīng)訴訟后仍拖欠不還。10月25日，根據(jù)債權(quán)人的舉報，法院查封并扣劃了被執(zhí)行人向擬建中的某紡織 有限公司 的股東出資20萬元中的17.46萬元。另查明，張某與另外兩名自然人分別擁有該公司股權(quán)的三分之一，按照出資協(xié)議，10月23日，張某將上述款項存入籌建公司的指定賬戶；公司于11月3日經(jīng)工商登記成立。 法院執(zhí)行 扣劃這筆款項后，該公司認(rèn)為所扣款屬公司所有而非張某個人的財產(chǎn)，并以案外人的身份提出執(zhí)行異議。 評析 在討論這筆扣劃款屬股東個人財產(chǎn)還是公司資本，法院能否直接予以執(zhí)行時，形成了兩種意見： 第一種觀點認(rèn)為，扣劃款屬于公司資本，法院應(yīng)予退還。理由是：公司法人的財產(chǎn)雖來源于成員的出資、政府撥款或捐獻(xiàn)，但這些財產(chǎn)一旦交給法人之后，即與法人成員、政府和捐獻(xiàn)者相脫離而成為法人的財產(chǎn)，其投資者隨之就喪失了對該財產(chǎn)的所有權(quán)而取得對公司的股權(quán)，任何出資者就無權(quán)直接處分公司財產(chǎn)，只有公司法人才享有對投入財產(chǎn)的支配權(quán)和處分權(quán)。張某等三人共同協(xié)議創(chuàng)建某紡織公司，并就出資金額、期限、方式、股東的權(quán)利義務(wù)等作了約定，這種約定具有公司章程的性質(zhì)，在張某按約定的方式出資20萬元后，張某即完成個人對公司的出資義務(wù)，其個人也無權(quán)私自動用屬于公司資本構(gòu)成的這２０萬元。 執(zhí)行時，該公司雖然處于設(shè)立過程中，未經(jīng)工商正式登記成立，但合伙人對外的活動均以擬設(shè)立公司名義開展，退一步講，即使設(shè)立中的公司性質(zhì)屬合伙組織，依法也不能直接執(zhí)行合伙組織的財產(chǎn)。因而，法院扣劃的17萬余元資金屬于公司所有，法院應(yīng)退還所扣款項。 第二種觀點認(rèn)為，該案被執(zhí)行人長期不履行生效的民事判決債務(wù)，違背誠信原則，把個人資產(chǎn)通過投入公司法人的方式，規(guī)避司法 強(qiáng)制執(zhí)行 ，且執(zhí)行時公司尚未設(shè)立，故其投入資金在公司登記成立前屬于個人資產(chǎn)，法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。 筆者同意第二種觀點，理由如下： 第一，從公司財產(chǎn)獨立的目的來說，法律規(guī)定公司具有獨立的財產(chǎn)和經(jīng)費是其開展生產(chǎn)經(jīng)營、依法獨立承擔(dān) 民事義務(wù) 的前提。獨立責(zé)任有兩方面含義：一是資本充足、恒定，以確保公司對外履行債務(wù)的能力，保護(hù)廣大相對債權(quán)人利益；二是責(zé)任有限，即公司股東只以其投資為限對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。根據(jù)國家工商總局的規(guī)定：股東資金一旦投入就不得隨意動用，這是設(shè)立中公司對股東內(nèi)部的約束，直至公司成立后，才能在外部關(guān)系上，以財產(chǎn)獨立性對抗他人，因而，擬設(shè)立公司股東的投資不屬法人財產(chǎn)，其所有權(quán)一直延續(xù)到公司成立時才成為法人獨立意義上的財產(chǎn)，才能實現(xiàn)公司財產(chǎn)獨立的目的。 第二，公司法人民事權(quán)利能力和民事行為能力，從公司法人成立時產(chǎn)生，到公司終止時消滅。本案中，法院扣劃被執(zhí)行人張某存于某信用社賬戶存款17.4６萬元時，某紡織有限公司尚未成立，其在設(shè)立中的一切行為從嚴(yán)格法律意義上講均屬效力待定。那么，被司法查封扣押的股東出資款項就不能認(rèn)為是股東的出資義務(wù)完成，在驗資程序上應(yīng)予以否認(rèn)；如果，驗資后公司成立前被司法機(jī)關(guān)查扣，客觀上造成資金不能到位，投資人則承擔(dān)出資不足或出資瑕疵的違約責(zé)任，此時根據(jù)公司法的規(guī)定，其他股東有權(quán)要求張某補充不足部分。故而只要在工商登記前，擬設(shè)立公司的股東投資被司法等公權(quán)力依法查扣的，其行為對公司不發(fā)生效力，如對公司造成損失的，只能由有過錯的股東承擔(dān)違約或賠償責(zé)任。 第三，本案中，張某的行為系利用法人人格侵害債權(quán)人利益的情形，應(yīng)適用法人人格否認(rèn)制度直接執(zhí)行張某在公司的個人財產(chǎn)。適用法人人格否認(rèn)的侵害債權(quán)情形有兩種：一是債務(wù)人為了使自己的財產(chǎn)免于被強(qiáng)制執(zhí)行，而利用既存法人的法人人格；二是債務(wù)人為了使自己的財產(chǎn)免于被強(qiáng)制執(zhí)行而設(shè)立一家法人，并把自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)換出資。被執(zhí)行人張某的行為即屬于第二種情形。對于已成立的公司法人，在一定情況下，法律尚且允許適用法人人格否認(rèn)制度直接執(zhí)行公司股東個人出資，對于張某向設(shè)立中的某紡織公司進(jìn)行股份投資，卻拒不償還債務(wù)而侵害他人債權(quán)的行為，法院當(dāng)然更有理由予以強(qiáng)制執(zhí)行，法院扣劃其向擬設(shè)立公司的投資完全正確，該公司的異議應(yīng)予駁回。 江蘇省建湖縣人民法院：韓立勇 殷中華

對于公司設(shè)立后，雖然有過一些正常的經(jīng)營活動，但從一個相對確定的時間開始，就以實施一種或者多種犯罪為主要活動，不再從事正當(dāng)經(jīng)營活動的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“公司在設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動”，依照司法解釋的規(guī)定，不以單位犯罪論處，而以自然人犯罪定罪處罰。在司法實踐中，認(rèn)定公司在設(shè)立后是否以實施犯罪為主要活動，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司的設(shè)立背景及其實施犯罪活動的時間、次數(shù)、數(shù)額、影響、后果等因素綜合分析，慎重判斷和認(rèn)定是否符合“公司在設(shè)立后以實施犯罪為主要活動”的特征。 訴機(jī)關(guān)：浙江省嘉興市人民檢察院 被告人：戴某華 案由：貸款詐騙、信用卡詐騙、 虛開增值稅專用發(fā)票 、行賄 一審案號：(2002)浙嘉中刑初字第27號 一、基本案情 1994年11月，被告人戴某華在沒有資金的情況下，以本人和其弟戴某松為股東，由當(dāng)時的海鹽縣城西信用社主任、副主任出具518000元資金的虛假證明，向海鹽縣工商局申請登記注冊，成立海鹽縣豪邁物資有限公司(以下簡稱豪邁公司)。1996年至1997年期間，被告人戴某華在公司經(jīng)營處于巨額虧損的情況下，虛構(gòu)公司做鋼材、服裝生意的貸款理由，并采用私刻公章偽造擔(dān)保等欺騙手段，從海鹽縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社及下屬的齊家、城西、元通、富亭等信用社先后貸款，分別用于歸還前貸款、個人揮霍、賭博或行賄送禮等，合計共291萬元到期無法歸還。 1997年6月，被告人戴某華在中國農(nóng)業(yè)銀行海鹽縣支行(下稱海鹽農(nóng)行)申領(lǐng)了個人信用卡，卡號為5359150345001704，同年10月又以海鹽縣豪邁公司出納梁某明的名義申領(lǐng)副卡一張，卡號為5359150345001712。1997年7月初，被告人戴某華為歸還債務(wù)，在無信用基礎(chǔ)的情況下，欺騙海鹽農(nóng)行信用卡部工作人員，取得海鹽農(nóng)行的特別授權(quán)后，用信用卡在廣東東莞、上海金山巨額透支。期間，被告人戴某華利用兩地銀行間結(jié)算上的時間差，用后透支款還前透支款。至1998年4月30日，被告人共透支39筆，透支額高達(dá)580萬元。此后，海鹽農(nóng)行多次向被告人戴某華催款，被告人戴某華在無力歸還的情況下，與海鹽農(nóng)行簽訂還款協(xié)議，承諾1998年8月31前還清透支款和利息。事后，被告人戴某華分文未還。 1997年8月至9月間，被告人戴某華以海鹽豪邁公司的名義向海鹽電力實業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司虛開增值稅專用發(fā)票價稅合計210萬元，抵扣稅款305128。20元;又介紹海鹽電力實業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司向海鹽縣沙龍貿(mào)易公司虛開增值稅專用發(fā)票價稅合計220萬元，抵扣稅額319618。12元;后又讓海鹽縣沙龍貿(mào)易公司為自己虛開增值稅專用發(fā)票價稅合計217萬元，抵扣稅款315299。15元。上述合計抵扣稅額940045。47元。 1995年10月至1998年春節(jié)期間，被告人戴某華為非法拆借資金、謀求銀行工作人員在信用卡業(yè)務(wù)上違規(guī)操作，先后多次向他人行賄108012元。 2000年6月1日，被民警抓獲后，被告人戴某華主動交代了尚未被司法機(jī)關(guān)掌握的貸款詐騙、虛開增值稅專用發(fā)票以及行賄的犯罪事實。 二、控辯意見 浙江省嘉興市人民檢察院以被告人戴某華犯貸款詐騙罪、 信用卡詐騙罪 、虛開增值稅專用發(fā)票罪、行賄罪，向浙江省嘉興市中級人民法院提起公訴。 被告人戴某華對公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實供認(rèn)不諱。其辯護(hù)人提出被告人并非為了 犯罪目的 設(shè)立豪邁公司，貸款屬單位行為，“以貸還貸”屬公司的經(jīng)營行為，不能因經(jīng)營虧損導(dǎo)致無力償還貸款而認(rèn)為具有非法占有目的，被告人行為不構(gòu)成貸款詐騙罪等辯護(hù)意見。 三、裁判 嘉興市中級人民法院審理后認(rèn)為，被告人戴某華以非法占有為目的，采取虛構(gòu)貸款理由、提供虛假擔(dān)保的手段騙取金融機(jī)構(gòu)貸款291萬元，數(shù)額特別巨大，造成集體財產(chǎn)重大損失，構(gòu)成貸款詐騙罪;被告人戴某華以非法占有為目的，利用信用卡進(jìn)行惡意透支，金額達(dá)580萬元，數(shù)額特別巨大，造成國家財產(chǎn)重大損失，構(gòu)成信用卡詐騙罪;被告人戴某華為他人虛開、讓他人為自己虛開和介紹他人虛開增值稅專用發(fā)票，虛開的稅款數(shù)額巨大，實際抵扣稅額達(dá)940045。47元，構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪;被告人戴某華為謀取不正當(dāng)利益及在經(jīng)濟(jì)活動中，給予國家工作人員財物價值108012元，且導(dǎo)致國家利益遭受重大損失，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成行賄罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。鑒于被告人因涉嫌信用卡詐騙罪歸案后，主動交代偵查機(jī)關(guān)尚未掌握的貸款詐騙、虛開增值稅專用發(fā)票以及行賄犯罪的事實，依刑法第六十七條第二款之規(guī)定，對貸款詐騙罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪可以自首論，依法可以從輕處罰;依刑法第三百九十條第二款之規(guī)定，對行賄罪可以減輕處罰。據(jù)此，依法判決如下：一、被告人戴某華犯貸款詐騙罪，判處有期徒刑十四年，并處沒收財產(chǎn)人民幣五萬元;犯信用卡詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財產(chǎn)人民幣十萬元;犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑十三年，并處沒收財產(chǎn)人民幣五萬元;犯行賄罪，判處有期徒刑四年，決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財產(chǎn)人民幣二十萬元。 二、責(zé)令被告人戴某華向海鹽縣城西信用社退賠違法所得人民幣115萬元;向海鹽縣信用聯(lián)社信托部退賠違法所得人民幣28萬元;向海鹽縣元通信用社退賠違法所得人民幣30萬元;向海鹽縣富亭信用社退賠違法所得人民幣28萬元;向海鹽縣齊家信用社退賠違法所得人民幣90萬元;向中國農(nóng)業(yè)銀行海鹽縣支行退賠違法所得人民幣580萬元。 一審判決后，在法定期限內(nèi)，被告人未上訴，檢察機(jī)關(guān)也未抗訴，判決已發(fā)生法律效力。 四、裁判要 旨 刑法第三十條規(guī)定：“公司、企業(yè)、 事業(yè)單位 、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！庇捎谖覈谭ê陀嘘P(guān)司法解釋在罪與非罪、罪輕與罪重的標(biāo)準(zhǔn)問題上，對單位犯罪與自然人犯罪作了不同的規(guī)定，在司法實踐中經(jīng)常遇到某些犯罪分子為規(guī)避刑事處罰或者減輕刑事責(zé)任，采取欺騙手段設(shè)立公司、企業(yè)，而后以該公司、企業(yè)的名義實施犯罪活動的情況。為了打擊這種規(guī)避法律嚴(yán)厲制裁而實施的以公司、企業(yè)作掩護(hù)的犯罪行為，最高人民法院于1999年6月18日《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第2條規(guī)定：“個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”依照《解釋》的規(guī)定，形式上符合單位犯罪構(gòu)成條件，但具有上述兩種情形之一的，不以單位犯罪論處，而是作為自然人犯罪處理。這是因為，在這種情況下，單位意志實質(zhì)上就是犯罪分子個人的意志，單位本身只是犯罪分子實施犯罪的工具，無論從犯罪的主觀方面還是客觀方面界定，均符合自然人犯罪的特征，因而不以單位犯罪論處。 本案中，被告人戴某華實施的貸款詐騙、信用卡詐騙、虛開增值稅專用發(fā)票行為都利用了豪邁公司的名義，違法所得也是歸單位所有、使用，而且行賄也是以單位名義實施，為單位謀取不正當(dāng)利益。從形式上看，被告人的行為符合單位犯罪的特征。從豪邁公司的實際情況來看，盡管豪邁公司設(shè)立之初的目的并不一定是進(jìn)行違法犯罪活動，且設(shè)立后也曾進(jìn)行過一些正常的經(jīng)營活動，但從1996年初開始，在公司巨額虧損、無力償還債務(wù)的情況下，被告人戴某華虛構(gòu)事實、隱瞞真相，采用私刻公章、偽造擔(dān)保等欺騙手段，利用豪邁公司的名義大量向金融機(jī)構(gòu)貸款，除了少部分用于公司外，絕大部分用于個人大肆揮霍、賭博、送禮、行賄等。與此同時，被告人戴某華還利用豪邁公司的名義大肆進(jìn)行信用卡詐騙，惡意透支39次，透支額高達(dá)580萬元;被告人戴某華還利用公司為他人虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開增值稅發(fā)票，造成了國家稅款的巨額損失。從豪邁公司1996年以后的經(jīng)營狀況來看，主要是依靠被告人戴某華從事貸款詐騙、惡意透支、虛開增值稅專用發(fā)票以及行賄等犯罪活動來維持，基本上不再從事正常的經(jīng)營活動。對于這種公司設(shè)立后，雖然有過一些正常的經(jīng)營活動，但從一個相對確定的時間開始，就以實施一種或者多種犯罪為主要活動，不再從事正當(dāng)經(jīng)營活動的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“公司設(shè)立后以實施犯罪為主要活動”，依照司法解釋的規(guī)定，不以單位犯罪論處，而以自然人犯罪定罪處罰。在司法實踐中，認(rèn)定公司在設(shè)立后是否以實施犯罪為主要活動，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司的設(shè)立背景及其實施犯罪活動的時間、次數(shù)、數(shù)額、影響、后果等因素綜合分析，慎重判斷和認(rèn)定是否符合“公司設(shè)立后以實施犯罪為主要活動”的特征。

某縣農(nóng)業(yè)局下設(shè)了該縣農(nóng)業(yè)局植保公司（未經(jīng)工商登記，以下簡稱植保公司），該局任命王某為該公司經(jīng)理（2006年兼任該縣農(nóng)業(yè)局植保站站長），該公司人員均是縣農(nóng)業(yè)局派去的正式職工，農(nóng)業(yè)局除給公司職工每人每月200元的極少部分工資和第13個月的獎勵工資500元外，未給該公司撥付經(jīng)營性資金和提供經(jīng)營場所。公司開展農(nóng)藥經(jīng)營活動的資金全部向公司職工和外人借貸，一律按月息5厘支付利息，所得利潤除上交農(nóng)業(yè)局規(guī)定的管理費外，用于發(fā)放公司職工的工資、福利及費用開支，公司進(jìn)貨以植保站的名義，經(jīng)營的賬目又都是做在該公司賬上。2004年至2006年該公司經(jīng)營南昌高興龍公司（簡稱高興龍公司）的農(nóng)藥，向高興龍公司支付購農(nóng)藥貨款1126473元，由于按市場統(tǒng)一批發(fā)價與結(jié)算價的差異，高興龍公司實收植保公司貨款1059662.15元,兩者差額為66810.85元。依照高興龍公司農(nóng)藥特許經(jīng)銷合同規(guī)定，實行折扣返利經(jīng)營模式，將差額部分以折扣返利形式返給經(jīng)銷商（客戶）。2004年至2006年，王某先后3次收受高興龍公司業(yè)務(wù)員送的現(xiàn)金共計人民幣47500元未入該公司賬，據(jù)為己有，公訴機(jī)關(guān)以王某犯貪污罪向法院提起公訴。 分歧 本案在審理過程中，對王某的行為如何定性存在四種意見。第一種意見認(rèn)為王某構(gòu)成受賄罪。理由是，王某利用該公司經(jīng)理的職務(wù)便利，在經(jīng)濟(jì)往來中收受供貨方送的款，這款在處分權(quán)上主動權(quán)在高興龍公司，系高興龍公司的資金，王某違反國家規(guī)定收受款后歸個人所有，符合受賄罪的構(gòu)成要件。第二種意見認(rèn)為王某構(gòu)成侵占罪，其理由是，植保公司無國有資產(chǎn)，系 個人合伙 性質(zhì)，王某不符合貪污或受賄犯罪的主體資格，王某收受該款后采取不入賬手段侵占此款，侵占了該公司其他合伙人的共有財產(chǎn)，屬于侵占行為。第三種意見認(rèn)為王某的行為不構(gòu)成犯罪，理由是，植保公司未依法登記，王某利用職務(wù)之便以這未依法登記的公司名義與他人合伙私自經(jīng)營，屬于違反紀(jì)律的行為。第四種意見認(rèn)為王某的行為構(gòu)成 職務(wù)侵占罪 。 筆者同意第四種意見。 評析 本案爭議的焦點主要有二個方面，一是植保公司的性質(zhì)是什么，王某在公司中的身份是什么？二是王某收受的財物性質(zhì)是什么？。 一、 植保公司性質(zhì)和王某身份的界定 確定本案的性質(zhì)是認(rèn)定王某在植保公司主體身份的關(guān)鍵，而認(rèn)定王某的主體身份又是正確認(rèn)定王某構(gòu)成何種罪的一個重要因素，因為受賄罪、職務(wù)侵占罪和侵占罪的主體不同。侵占罪是一般主體，受賄罪和職務(wù)侵占罪是特殊主體。根據(jù)刑法規(guī)定，受賄罪的主體是國家工作人員，即在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，國有公司、企業(yè)、 事業(yè)單位 、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。所謂“公務(wù)”，是指帶有國家性質(zhì)的事務(wù)，是代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)，主要表現(xiàn)為與其職權(quán)相關(guān)的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。職務(wù)侵占罪的主體是受賄罪主體范圍以外的公司、企業(yè)或者其他單位的人員。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，刑法中規(guī)定的公司、企業(yè)應(yīng)當(dāng)僅限于依法登記設(shè)立的市場主體。本案中的植保公司未經(jīng)依法登記設(shè)立，沒有取得營業(yè)執(zhí)照，顯然不屬于刑法規(guī)定的公司、企業(yè)。該公司是否屬于“其他單位”？對于“其他單位”法律沒有明確界定。有觀點認(rèn)為植保公司的性質(zhì)屬于個人合伙，筆者對此持否定態(tài)度。個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，共同管理，共同經(jīng)營的經(jīng)營體，合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)歸合伙人共有，合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。植保公司盡管未經(jīng)依法登記，經(jīng)營資金是向本公司職工和他人借貸的，但是，該公司是縣農(nóng)業(yè)局設(shè)立的，公司人員是農(nóng)業(yè)局派去的正式職工， 公司名稱 是“某某縣農(nóng)業(yè)局植保公司”，群眾對該公司經(jīng)營農(nóng)藥的行為不認(rèn)為是個人合伙經(jīng)營，而認(rèn)為是農(nóng)業(yè)局經(jīng)營，農(nóng)業(yè)局對公司人員給予了少部分工資，同時每年也收取了管理費，這說明該局設(shè)立植保公司是讓公司開展經(jīng)營活動，否則，就不可能規(guī)定該公司要上交管理費，且該公司是以該農(nóng)業(yè)局植保站的名義與高興龍公司開展業(yè)務(wù)往來，發(fā)放職工工資不是以職工出借款的數(shù)額比例，而是略高于原工資數(shù)，植保站在該公司的人員按檔案工資發(fā)給，公司工資表需上報農(nóng)業(yè)局，公司內(nèi)部沒有訂立書面或口頭合伙協(xié)議，有的職工請了長假外出賺錢。以上表明，植保公司不符合個人合伙所具有的條件，不是個人合伙，應(yīng)當(dāng)屬于“其他單位”。 王某雖是國有事業(yè)單位編制的干部，被農(nóng)業(yè)局任命為該局植保公司經(jīng)理，但王某在這個沒有國有資金未經(jīng)依法登記設(shè)立的公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)該公司職工自籌資金開展農(nóng)藥經(jīng)營活動，以解決包括王某本人在內(nèi)的公司全體人員的工資、福利等費用，不屬于帶有國家性質(zhì)的公務(wù)，即不屬于刑法規(guī)定的從事公務(wù)的國家工作人員，不是受賄罪主體。王某在植保公司任經(jīng)理期間，和其他職工一樣，每月領(lǐng)取農(nóng)業(yè)局200元工資，其大部分工資和福利要從公司經(jīng)營的利潤中領(lǐng)取，而且王某和其他職工一起參加農(nóng)藥經(jīng)營活動。因此，王某是植保公司的工作人員，屬于公司、企業(yè)或者其他單位中的“其他單位”的人員。 二、 王某收受財物性質(zhì)的界定 對王某收受高興龍公司所送的財物性質(zhì)的界定是認(rèn)定王某行為構(gòu)成何種罪的又一重要因素。因為職務(wù)侵占罪與侵占罪以及公司、企業(yè)或者其他單位的人員受賄罪所侵犯的對象不同。職務(wù)侵占罪所侵犯的對象是行為人所在的公司、企業(yè)或者其他單位所有的財物，即行為人本單位的財物。侵占罪所侵犯的對象是為他人代為保管的財物或者他人的遺忘物、埋藏物。公司、企業(yè)或者其他單位的人員受賄罪所侵犯的對象是在經(jīng)濟(jì)往來中他人財物。根據(jù)高興龍公司農(nóng)藥特約經(jīng)銷商合同規(guī)定，植保公司每年按市場統(tǒng)一批發(fā)價到高興龍公司購進(jìn)農(nóng)藥，每年底，植保公司（一般是王某）與高興龍公司業(yè)務(wù)員結(jié)算，高興龍公司按結(jié)算價（低于市場統(tǒng)一批發(fā)價）收取植保公司貨款，統(tǒng)一批發(fā)價與結(jié)算價之間差額部分以返利形式由高興龍公司業(yè)務(wù)員給植保公司（經(jīng)銷商）。2004年至2006年植保公司經(jīng)營高興龍公司農(nóng)藥期間，高興龍公司業(yè)務(wù)員先后3次送給王某現(xiàn)金共計人民幣47500元，王某據(jù)為己有。對王某收受的這筆款，是高興龍公司的回扣、手續(xù)費，還是返利款？如果是回扣、手續(xù)費，而王某又屬于公司、企業(yè)或者其他單位中的“其他單位”的人員，且王某利用經(jīng)理職務(wù)收受該款，則可構(gòu)成公司、企業(yè)或者其他單位的人員受賄罪。但是，筆者認(rèn)為王某收受的不是回扣、手續(xù)費，而是高興龍公司給植保公司的返利款，因為高興龍公司農(nóng)藥特約經(jīng)銷合同規(guī)定有返利款，植保公司與高興龍公司是按該規(guī)定購貨、結(jié)算和返利的，高興龍公司會計證明除了返利款外高興龍公司沒有從賬上另外拿出錢來給經(jīng)銷商（植保公司），高興龍公司的業(yè)務(wù)員證明他將錢都是送給王某。本案經(jīng)營高興龍公司農(nóng)藥的不是王某或者植保公司職工個人，如果是王某個人經(jīng)營，則不構(gòu)成犯罪，如果是公司其他職工個人經(jīng)營，則王某構(gòu)成侵占罪；但是，本案經(jīng)營高興龍公司農(nóng)藥的是植保公司，王某收受的返利款應(yīng)當(dāng)屬于植保公司所有的財物。 [page] 綜上所述，王某在植保公司開展農(nóng)藥經(jīng)營活動中，利用其經(jīng)理職務(wù)之便，收受高興龍公司返利款后采取不入賬手段據(jù)為己有，其行為構(gòu)成了職務(wù)侵占罪。 作者：蓮花縣人民法院 楊伍姑