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【案情】

原告：余某波。

被告：北京市海*瀛粘合劑制造
有限公司
(以下簡稱海*瀛公司)。

被告：趙某海。

1998年2月，被告趙某海主持召開成立海*瀛公司出資認(rèn)股會議，會上由趙某海出示了草擬的設(shè)立海*瀛公司的公司章程。蘇某林、趙某海、劉某茂、倪某剛、關(guān)海*瀛、李某峰、李某華及原告余某波共8人以股東的名義在該章程上簽了名。會上確認(rèn)了每個(gè)股東的出資額，其中確認(rèn)余某波出資額為人民幣17萬元，但此時(shí)尚未出資。1998年3月16日，海*瀛公司依法成立。但在工商部門登記的海*瀛公司的公司章程中的股東只有蘇某林、關(guān)海*瀛、李某峰3人的姓名、出資額和出資日期，且3人的出資額總和即為該公司的注冊資本，該章程中沒有余某波的姓名。經(jīng)工商登記的海*瀛公司法定代表人為蘇某林。1998年5月，海*瀛公司委托趙某海擔(dān)任該公司董事長兼總經(jīng)理。海*瀛公司股東的登記情況，海*瀛公司及趙某海并未告知余某波。余某波在不知情的情況下，分別于1998年3月19日、4月8日、6月15日向海*瀛公司(經(jīng)趙某海、該公司法定代表人蘇某林收取)出資共11萬元。1998年6月13日、6月19日、1999年9月22日、2001年1月17日，余某波分4次從海*瀛公司分款18579.60元。1998年9月13日，海*瀛公司退還余某波投資款12250元。2001年2月，余某波得知自己不是海*瀛公司的合法股東后，曾要求海*瀛公司及趙某海退還投資款，但三方協(xié)商未成，遂形成訴訟。

2001年6月，余某波訴至北京市順義區(qū)人民法院稱：1998年2月，趙某海在海*瀛公司住所地主持召開出資認(rèn)股會議，會上向我們出示了設(shè)立海*瀛公司的公司章程。我、蘇某林、趙某海等8人以股東的名義在該章程上簽了名。我在海*瀛公司處交付出資款共11萬元，其中10萬元以趙某海個(gè)人名義為我開具收據(jù)，1萬元以海*瀛公司名義為我開具收據(jù)。在海*瀛公司成立后的章程中，我即不是股東，也沒有我的出資額和出資日期。但趙某海、海*瀛公司卻繼續(xù)隱瞞真實(shí)情況，在海*瀛公司住所地召開由原章程中規(guī)定的我們8名出資人參加的股東會議和出資會議。

直至2001年初，我才得知我不是該公司的股東。請求判令趙某海、海*瀛公司連帶返還尚欠我的出資款79170.40元，并按79170元的5%給付利息。

被告海*瀛公司答辯稱：余某波所述1998年2月的8人章程一事屬實(shí)。1998年3月16日，由趙某海親自辦理的我公司工商登記的章程中，股東只有蘇某林、關(guān)海*瀛、李某峰3人，沒有余某波等其余5人(其中包括趙某海)。對此蘇某林曾向趙某海提出疑問，趙某海講他去向余某波解釋。余某波不是我公司合法的股東，其要求返還的出資款均經(jīng)趙某海之手，與公司無關(guān)，故不同意余某波的訴訟請求。

被告趙某海答辯稱：余某波所述不是事實(shí)。海*瀛公司成立時(shí)，工商局的人說，股東多填表也多，讓我們協(xié)商一下。后經(jīng)全體股東協(xié)商，決定以3人名義進(jìn)行登記，此事并非我1人決定。而且余某波亦在海*瀛公司分得紅利。因此，余某波系海*瀛公司的股東。我并未侵占余某波等股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)?，F(xiàn)余某波承認(rèn)對公司出資，股東出資可以轉(zhuǎn)讓，并未規(guī)定出資可以抽回。余某波的請求缺乏法律依據(jù)，請求駁回余某波的訴訟請求。

【審判】

順義區(qū)人民法院審理后認(rèn)為：余某波以投資款形式向海*瀛公司出資，其又要求海*瀛公司返還投資款，因該款項(xiàng)并非海*瀛公司向余某波的借款，故余某波要求海*瀛公司返還投資款的理由不能成立。余某波要求趙某海返還投資款，因趙某海亦非經(jīng)工商注冊的海*瀛公司的股東，余某波要求趙某海返還其投資款的請求沒有依據(jù)。遂于2001年9月判決：

駁回余某波要求海*瀛公司及趙某海返還投資款的訴訟請求。

一審判決后，余某波不服，仍堅(jiān)持一審訴訟意見，提出上訴，請求二審撤銷原判，支持其訴訟請求。

被上訴人海*瀛公司、趙某海答辯認(rèn)為原判正確，請求維持。

北京市第二中級人民法院審理后認(rèn)為：
有限責(zé)任公司
的公司章程是記載公司組織規(guī)范和行動準(zhǔn)則的重要的書面文件，公司章程中必須分別記載全體股東的名稱。股東為自然人的，應(yīng)當(dāng)記載該自然人的本名。本案中，海*瀛公司在工商行政管理局登記的公司章程中，并未有余某波之名，故余某波不是海*瀛公司的股東。余某波的出資均是在海*瀛公司依法成立后所為，故其出資不屬于我國公司法中“股東在公司登記后，不得抽回出資”的范圍。1998年5月，海*瀛公司委托趙某海為公司董事長有悖公司法之規(guī)定，不能認(rèn)定趙某海之行為即為海*瀛公司行為。趙某海應(yīng)對其收取余某波出資款及返還出資款承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于余某波分4次從海*瀛公司分款一節(jié)，雖然名為分紅，但因?yàn)橛嗄巢ú皇窃摴镜墓蓶|，分得紅利于法無據(jù)，實(shí)際上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為海*瀛公司和趙某海向余某波退還的出資款。余某波的出資行為，是在海*瀛公司和趙某海故意隱瞞海*瀛公司章程變化的真實(shí)情況下，誘使其做出連續(xù)出資的錯(cuò)誤表示，海*瀛公司和趙某海的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同欺詐行為。海*瀛公司與趙某海對余某波要求返還出資款應(yīng)當(dāng)互負(fù)連帶責(zé)任。余某波要求返還出資款的請求應(yīng)當(dāng)予以支持，但其要求給付利息缺乏法律依據(jù)，對其該項(xiàng)請求不予支持。一審法院所做判決有誤，應(yīng)予撤銷。依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第(三)項(xiàng)、第一百三十條、第一百三十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項(xiàng)之規(guī)定，該院于2001年12月5日判決如下：

一、撤銷北京市順義區(qū)人民法院民事判決。

二、海*瀛公司于本判決生效后十日內(nèi)返還余某波出資款79170.40元，趙某海對此承擔(dān)連帶責(zé)任。

【評析】

本案訴爭之焦點(diǎn)，一是余某波是否為公司法意義上的股東，即股東的確定標(biāo)準(zhǔn)是什么。二是趙某海作為海*瀛公司非股東能否擔(dān)任海*瀛公司的董事長，非股東作為董事長對外行為是否有效。三是余某波出資的性質(zhì)及海*瀛公司、趙某海的責(zé)任。

一、股東的確定標(biāo)準(zhǔn)

1、股東資格的取得。股東既是構(gòu)成公司的基本要素，又是公司財(cái)產(chǎn)的最終所有者，所以，確定股東資格具有十分重要的意義。股東資格的取得是指出資人由于出資等方式而取得公司股份，成為公司組成成員，并享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。股東資格的取得分為原始取得和繼受取得。原始取得又有兩種方式：設(shè)立取得和增資取得，無論是設(shè)立取得還是增資取得，其方法基本一致，即通過向設(shè)立中的公司或設(shè)立后的公司投資，從而取得公司股東資格。(1)設(shè)立取得。設(shè)立取得即通過公司的設(shè)立而取得股東資格。我國公司法對有限責(zé)任公司的設(shè)立作了規(guī)定。該法第二十七條規(guī)定：“股東的全部出資經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記，提交公司登記申請書、公司章程、驗(yàn)資證明等文件?！痹摋l第三款規(guī)定：“公司登記機(jī)關(guān)對符合本法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照;對不符合本法規(guī)定條件的，不予登記?！备鶕?jù)上述規(guī)定，公司股東資格取得的條件有二：一是投資者在設(shè)立公司的章程上簽字并按規(guī)定實(shí)際繳納出資;二是公司經(jīng)登記機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立登記。這兩個(gè)條件是相輔相成，缺一不可的。(2)增資取得。增資是指在公司成立后因經(jīng)營資金之需吸收新的投資。對有限責(zé)任公司而言，公司增資時(shí)成為新股東的條件也有二：一是公司股東會按程序作出增資決議;二是投資者按出資協(xié)議繳納出資。公司股東資格的繼受取得有多種方式，如轉(zhuǎn)讓、繼承、贈與、公司合并等。[page]

2、公司股東資格的喪失。公司股東資格的喪失一般分為絕對喪失和相對喪失兩種情況。

公司股東資格的絕對喪失是指股東將自己的出資全部收回或轉(zhuǎn)讓，從而與公司完全脫離關(guān)系，失去其股東地位。公司股東資格的絕對喪失一般包括以下事由：(1)公司章程所規(guī)定的事由發(fā)生。(2)股東所持有的股權(quán)已合法轉(zhuǎn)讓即轉(zhuǎn)讓了出資或持有的股份。(3)股東死亡或喪失行為能力。(4)除名。如股東發(fā)生嚴(yán)重錯(cuò)誤被解除持股契約或因股東違法受到處罰而被剝奪股權(quán)等。在此情況下，經(jīng)全體股東同意，股東可以被除名。(5)公司本身倒閉(破產(chǎn))或解散。股東資格的相對喪失是指當(dāng)公司減少資本或因公司合并而更換股份時(shí)對原有公司而言，股東相對失去其股東資格。

3、股東的確定標(biāo)準(zhǔn)
。股東的確定標(biāo)準(zhǔn)是指具備了什么條件的人才能成為股東?(1)股東應(yīng)當(dāng)是自然人或法人。自然人包括中國人和外國人;法人包括企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人。(2)股東應(yīng)當(dāng)具備民事權(quán)利能力和民事行為能力。無民事行為能力和限制民事行為的人不能成為股東。(3)股東要有確切的住地或住所。(4)股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名蓋章且實(shí)際履行出資義務(wù)。在公司獲準(zhǔn)成立后各出資人即成為公司的股東。(5)股東的出資應(yīng)于公司成立之前出資到位。不論是
實(shí)物出資
或是現(xiàn)金出資，都應(yīng)于公司成立以前或增資擴(kuò)股的效力發(fā)生前履行。出資到位的時(shí)間應(yīng)以出資款匯入公司賬戶的時(shí)間為準(zhǔn)。(6)股東應(yīng)當(dāng)?shù)怯浻诠ど滩块T備案的股東名冊之中。

綜上可見，余某波的出資均于海*瀛公司成立之后，因此不構(gòu)成設(shè)立取得;海*瀛公司并未增資，因此不可能構(gòu)成增資取得;余某波并非在其他合法股東處受讓該公司股份，因此，不可能構(gòu)成繼受取得。更重要的是在工商部門登記的公司章程中，亦沒有余某波之名，故余某波不是海*瀛公司的股東，其出資亦不屬“股東在公司登記后，不得抽回出資”的范圍。

二、非股東作為董事長對外行為的效力

1、非股東是否有資格成為公司董事(長)我國公司法無董事概念的界定。依公司法理論，董事是由股東會選舉產(chǎn)生的管理和督察公司事務(wù)的董事會必要成員。董事首先要由股東會依據(jù)公司法及章程選任，然后再由選出的董事組成董事會。我國沒有關(guān)于董事積極資格的規(guī)定，而只有消極資格的規(guī)定(《公司法》第五十七條和第五十八條)。對于董事是否必須是股東的問題，各國的規(guī)定大致可歸納為三種模式：一是持有資格股模式，如英、法公司法明文規(guī)定董事必須持有資格股。二是任意選擇模式，如德國公司立法原則上對董事無資格股的限制，但允許公司以章程要求董事持有公司股份。三是無資格股模式，如日、美公司立法對董事的選任無資格股的限制。因我國公司法沒有關(guān)于資格股的禁止性規(guī)定，依據(jù)“法不禁止即自由”的原理，為便于公司在股東外求取人才，應(yīng)允許非股東擔(dān)任公司董事。董事的姓名、住所及委派或選舉的證明應(yīng)由工商行政管理機(jī)關(guān)登記備案。非股東成為公司董事后即可能在董事會上被選為董事長。

2、法定代表人資格的取得公司董事會設(shè)董事長一名，產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。因董事可由非股東擔(dān)任，故董事長亦可由非股東擔(dān)任。我國《公司法》第四十五條規(guī)定，董事長為公司的法定代表人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第三十八條，法人的正職負(fù)責(zé)人是法人的法定代表人，沒有董事會的法人以董事長為法定代表人;沒有董事長的法人，經(jīng)董事會授權(quán)的負(fù)責(zé)人可視為法人的法定代表人。公司的法定代表人是公司章程中應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng)，
公司設(shè)立
時(shí)由工商行政管理機(jī)關(guān)在營業(yè)執(zhí)照上載明。根據(jù)《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》，企業(yè)法人(含公司法人)的法定代表人經(jīng)企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得企業(yè)法定代表人資格。我國對有限責(zé)任公司的設(shè)立實(shí)行登記主義，其法定代表人如未經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，則不能取得企業(yè)法定代表人資格。

3、董事長(法定代表人)對外行為的效力取得法定代表人資格后，公司董事長擁有相當(dāng)于其他國家(如日本)公司法人的代表董事和執(zhí)行董事的權(quán)力。從我國公司法來看，該權(quán)力不是由股東會授予的，而是由公司法直接規(guī)定的，因而可稱董事長的代表權(quán)為法定代表權(quán)，即代表公司執(zhí)行對內(nèi)、對外事務(wù)的權(quán)力。公司董事長有權(quán)以公司的名義代表公司企業(yè)進(jìn)行活動，實(shí)現(xiàn)公司法人的權(quán)利能力和行為能力。公司董事長的意志和意思表示就是公司法人的意志和意思表示，他的行為就是公司法人的行為，并由公司法人承擔(dān)一切法律后果。當(dāng)公司董事長代表公司在執(zhí)行業(yè)務(wù)過程中給他人造成財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，其負(fù)責(zé)賠償?shù)呢?zé)任應(yīng)由公司法人負(fù)責(zé)。非股東作為董事長對外行為的效力亦代表公司法人。

本案中，如果非股東趙某海經(jīng)股東會選舉為董事長(法定代表人)，并記載于公司章程報(bào)工商行政管理機(jī)關(guān)注冊登記，則趙某海可以成為董事長并行使職權(quán)。但海*瀛公司注冊登記的法定代表人為蘇某林。趙某海雖然可以當(dāng)選為“董事長”，但其既未在公司設(shè)立時(shí)經(jīng)注冊登記，又未進(jìn)行法定代表人變更登記，故不能認(rèn)定趙某海是海*瀛公司的董事長，趙某海不能行使法定代表人的職權(quán)，其行為的后果由本人承擔(dān)。

三、非股東出資的性質(zhì)及法律后果

1、非股東出資的性質(zhì)公司股東出資形成公司的資本，包括現(xiàn)金、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)等五種方式。非股東的出資雖然也具備公司資本的外在表現(xiàn)形式，但因未在公司章程記載并在工商行政管理機(jī)關(guān)登記，不具有公司資本的性質(zhì)。非股東的出資如要轉(zhuǎn)化為資本只有兩條途徑：一是公司增資時(shí)，購買該公司股份并辦理變更登記;二是購買該公司股東轉(zhuǎn)讓的股份。否則，此種表現(xiàn)為現(xiàn)金形式的出資，因其符合借貸合同的特征，宜認(rèn)定為借貸關(guān)系。(1)該民事法律行為的標(biāo)的物為貨幣;(2)轉(zhuǎn)移標(biāo)的物(系種類物)所有權(quán);(3)該民事法律行為為雙務(wù)性;(4)該民事法律行為為實(shí)踐性。余某波并非海*瀛公司的股東，在不知情的情況下，分別于海*瀛公司成立后向海*瀛公司(經(jīng)趙某海、該公司法定代表人蘇某林收取)出資共11萬元。工商行政管理機(jī)關(guān)登記的章程未記載余某波及其出資，海*瀛公司亦未為其簽發(fā)出資證明書，該款不能認(rèn)定為股東出資。因該款已在海*瀛公司實(shí)際經(jīng)營中使用，余某波與海*瀛公司及趙某海成立借貸關(guān)系，其出資認(rèn)定為借款較準(zhǔn)確。

2、非股東出資的后果非股東的出資如果沒有轉(zhuǎn)化為公司資本，則該出資作為借款應(yīng)當(dāng)返還。因法院根據(jù)事實(shí)及法律認(rèn)定該借貸關(guān)系當(dāng)事人之間并無有償?shù)囊馑急硎?，?yīng)認(rèn)定為無償借貸。余某波以“分紅”為名從海*瀛公司領(lǐng)取的款項(xiàng)應(yīng)認(rèn)定為借款的償還。趙某海作為海*瀛公司的實(shí)際控制者，存在過度操縱該公司的行為，并以個(gè)人名義收取了余某波的部分出資，應(yīng)與海*瀛公司連帶承擔(dān)返還責(zé)任。值得注意的是，海*瀛公司及趙某海未告知余某波股東的變動情況并收取其出資，該行為并無非法占有的目的，不能成立詐騙罪。[page]

責(zé)任編輯按：

原告參加了成立海*瀛公司的出資認(rèn)股會，并在公司章程上簽名，說明原告有成為公司股東的真實(shí)意思表示和作出了法律表示;其后其認(rèn)繳的出資雖不足額，但畢竟履行了作為公司股東的實(shí)質(zhì)性出資義務(wù)，可以說在股東資格的取得上基本符合公司法的實(shí)質(zhì)性要求，具有了股東資格。正因?yàn)槿绱耍覀儾拍芎侠斫忉屧娴某鲑Y行為、公司向其多次分紅的行為及公司為什么長期不告訴原告事實(shí)真相的行為。

但是股東資格要具有外部效力，還需登記于工商管理部門的公司登記必備的公司章程、股東名冊之中，以取得對外公示的效力。故股東雖完成了公司內(nèi)部登記手續(xù)和履行了股東的實(shí)質(zhì)性義務(wù)，只要未被登錄于公司的工商登記材料之中(原因各種各樣，后果也會有所不同)，則其對社會而言可能不會被承認(rèn)具備股東資格，可能與登記的股東之間形成顯名股東與隱名股東的關(guān)系。在這種情況下，原告應(yīng)有權(quán)申請確認(rèn)其股東資格，以便變更或增補(bǔ)公司的工商登記內(nèi)容;也有權(quán)放棄其股東資格，要求公司退回其出資，屬其自主選擇的問題。本案原告選擇了后者。在選擇了后者的情況下，原告即放棄了其已在公司內(nèi)部取得的股東資格，其出資可由公司承擔(dān)返還責(zé)任，且不能適用出資不得抽回的原則。

以股東名義按公司章程確定的出資額認(rèn)繳出資，按其出資額享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的目的是顯而易見的，即不可否認(rèn)出資的營利性，本案原告事實(shí)上也享受了出資分紅的權(quán)利;在借款關(guān)系下，除非出借人明確表示為無償借貸的，則借款生息應(yīng)是出借人的根本目的，借款人沒有理由不負(fù)擔(dān)借款利息。這都是資本增值的本質(zhì)要求決定的。據(jù)此，可以說原告在要求被告返還其出資的同時(shí)，還主張被告負(fù)擔(dān)占用其出資期間的利息，是完全合理的請求。同時(shí)，基于被告故意隱瞞公司工商登記的真實(shí)情況的事實(shí)(被告沒有將由8名股東簽名的公司章程交付公司登記，另向公司登記部門交付了3名股東簽名的公司章程，造成公司登記的股東只有3人的后果)，可以認(rèn)定被告對原告實(shí)施了欺詐行為，那么，在將原告的出資認(rèn)定為是借款的情況下，被告除了應(yīng)按照資本運(yùn)營的本質(zhì)要求向原告返還本金和負(fù)擔(dān)其孳息外，在原告還有賠償損失的要求時(shí)，只要損失客觀存在，被告還應(yīng)負(fù)賠償損失的責(zé)任。在原告有利息請求，又認(rèn)定被告行為構(gòu)成欺詐的情況下，僅讓被告向原告返還原告請求的本金，是有違法律的價(jià)值觀的。

另外，由于本案爭議的問題雖與原告的股東資格有關(guān)，但不涉及公司的對外關(guān)系。故在下列兩個(gè)問題的認(rèn)定和處理上，限于公司內(nèi)部范圍更符合實(shí)際：一是被告趙某海的身份和行為，對原告而言，無疑是代表了公司的。因?yàn)?，趙某海不僅有公司賦予的“董事長兼總經(jīng)理”的身份，而且從事實(shí)上看，其又是公司的實(shí)際控制者，在操縱公司的行為。故趙某海的身份雖與公司法規(guī)定不符，對原告不能不說在代表著公司。二是公司向原告分紅，應(yīng)該是在承認(rèn)原告的內(nèi)部股東身份基礎(chǔ)上進(jìn)行的，此與外部承不承認(rèn)原告是公司的股東沒有關(guān)系;原告基于出資而享有分紅的權(quán)利，是其出資行為使然，公司按分紅對待，屬其處分權(quán)范圍。故原告已分得的紅利于法有據(jù)，公平合理;將其已分得的紅利認(rèn)定為是退還的出資款，則有悖于事實(shí)和公平原則。原告將已分得的紅利當(dāng)作退還的出資款而不予主張，另當(dāng)別論;法院按其主張的返還數(shù)額判退，不違背原告的請求權(quán)。