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在前兩篇文章中，我們談到，按照現(xiàn)在《九民紀(jì)要》對待對賭協(xié)議的態(tài)度，最高院在“回購=減資”的邏輯瑕疵與是否允許采取庫存股的操作并最終滑向“抽逃出資”兩者之間，選擇了前者。那么，在認(rèn)可對賭協(xié)議有效的前提下，是否還有第三條路徑選擇？

小夢姐接下來要介紹的是山東省高院的一則案例，該案確實走出了與眾不同的“第三條道路”，此案即天津硅谷天堂合盈股權(quán)投資基金合伙企業(yè)與曹務(wù)波、山東瀚霖生物技術(shù)有限公司合伙糾紛案，該案基本情況如下：

2011年4月9日，瀚霖公司及其實際控制人曹務(wù)波與原告天津硅谷天堂合盈股權(quán)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）簽署《瀚霖公司增資協(xié)議書》（以下簡稱《增資協(xié)議》。根據(jù)《增資協(xié)議》第一條約定，本案原告向瀚霖公司溢價增資，增資金額人民幣4900萬元（其中700萬元作為瀚霖公司注冊資本，其余4200萬元進(jìn)入瀚霖公司的資本公積金），本次增資完成后，原告持有瀚霖公司新增注冊資金700萬元。根據(jù)《增資協(xié)議》第四條第（七）款規(guī)定，發(fā)生以下情形時，原告將有權(quán)要求瀚霖公司或者曹務(wù)波回購其持有的全部或者部分瀚霖公司股權(quán)：（1）瀚霖公司在2013年年底前沒有公開發(fā)行a股股票；（2）瀚霖公司2011年實現(xiàn)的經(jīng)審計扣除非經(jīng)常性損益后的凈利潤低于16000萬元。原告的回購決定須在2014年4月30日之前以書面通知形式送達(dá)瀚霖公司或曹務(wù)波?；刭弻r為原告擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)對應(yīng)的瀚霖公司上一年度經(jīng)審計凈資產(chǎn)與原告投資額加年資金成本8%計算（單利計算）孰高者為準(zhǔn)。

后來根據(jù)瀚霖公司2011年經(jīng)審計的財務(wù)報告顯示，瀚霖公司2011年的凈利潤遠(yuǎn)低于16000萬元，無法滿足a股公開發(fā)行上市的要求。根據(jù)《增資協(xié)議》約定，原告于2013年10月27日向瀚霖公司及曹務(wù)波發(fā)函，明確要求兩被告以原告4900萬元投資額加年資金成本8%的價格履行股權(quán)回購義務(wù)。

此案中，山東省高院沒有支持原告要求瀚霖公司回購其股權(quán)的訴訟請求，但支持了原告所主張的瀚霖公司與曹務(wù)波共同償還出資中被列為公司資本公積部分的4200萬元及相應(yīng)的利息損失。

至此，資本公積科目對對賭協(xié)議的終極影響已浮出水面。也即，在我國省高院層面，有類案認(rèn)可將計入資本公積的溢價款作為對賭失敗后的對價款進(jìn)行賠付的情形，這與“回購=減資”的路徑選擇截然不同，可供各位借鑒思考。

該案更深刻的意義在于，我國公司法對于“資本公積”的禁止性規(guī)定的理解與適用，按照我國現(xiàn)行公司法第168條的規(guī)定，“公司的公積金用于彌補(bǔ)公司的虧損、擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營或者轉(zhuǎn)為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補(bǔ)公司的虧損?！?，從文義解釋上看，但是后規(guī)定的事項為資本公積的禁止事項，也即，168條但書未禁止的，即可施行，從該層面看，山東省高院的實踐操作，也算得上“于法有據(jù)”了，但要從根本上解決《九民紀(jì)要》的邏輯瑕疵以及山東高院的實踐選擇，還需留待公司法日后的修增“財源限制”的相關(guān)法條以求正本清源。