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[案情]

李老三（化名）系河南省鄭州市某國有公司經(jīng)理。今年２月，他的兩個(gè)朋友陳某和王某想在市內(nèi)注冊開辦一家
房地產(chǎn)開發(fā)公司
，由于開辦此類公司最低需要注冊驗(yàn)資資金50萬元，而他們僅能籌集到20萬元，相差30萬元，怎么辦吶？二人正在畏難時(shí)突然想起了李老三。于是，他們便去找李老三幫忙。愛于朋友面子的李老三聽了陳某和王某的請求，立即指示公司財(cái)務(wù)人員將其公司資金30萬元打入陳某和王某的賬戶上。陳某和王某收到這30萬元后，即到工商部門順利通過注冊驗(yàn)資。騙過工商部門１０日后，陳某、王某即來了一個(gè)“金蟬脫殼計(jì)”將李老三挪用給他們的30萬元又抽出來歸還了對方。

定性時(shí)的爭論

[分歧]

針對李某的行為是否構(gòu)成
挪用公款罪
，存在兩種截然不同的意見。

一種意見認(rèn)為：李某的行為不構(gòu)成挪用公款罪。 其理由是：根據(jù)《刑法》第三百八十四條規(guī)定，挪用公款歸個(gè)人使用構(gòu)成挪用公款罪在客觀方面具有三種情形：一是挪用公款數(shù)額較大，超過３個(gè)月不歸還；二是挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動；三是挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動。然而，本案中的情況似乎與上述法律規(guī)定不符：首先，李老三挪用公款數(shù)額達(dá)30萬元雖然屬于數(shù)額較大，但是，這30萬元在挪用１０日內(nèi)已歸還到公司，不屬于上述法律規(guī)定的第一種情形；其次，李老三挪用公款數(shù)額雖達(dá)30萬元，符合數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，但其將款挪給他人作開辦公司時(shí)的注冊資金了，并沒有讓他人將這30萬元作為經(jīng)營資本，不屬于營利活動，因此，也不符合第二種情形；再次，正是李老三將這30萬元挪給他人作為了開辦公司驗(yàn)資資金，并不是用于他人從事非法活動，所以，更不符合第三種情形?；诖?，這種意見認(rèn)為李某不構(gòu)成挪用公款罪。

而另一種意見認(rèn)為：對于李老三動用公司這30萬元給陳某、王某注冊登記
房地產(chǎn)開發(fā)
公司作驗(yàn)資資金的行為，屬于挪用公款歸個(gè)人使用，其行為構(gòu)成了挪用公款罪。具體理由如下：

首先，陳某、王某注冊登記公司的行為，屬于營利活動。刑法關(guān)于挪用公款罪中所稱營利活動是指以營利為目的的為法律所允許的一切經(jīng)營活動。例如將挪用公款作為資本，從事生產(chǎn)、經(jīng)商、投資、入股分紅、存入銀行、借給他人獲利、償還因經(jīng)商欠下的債務(wù)、申請辦理營業(yè)執(zhí)照等為營利活動服務(wù)的活動，都屬這種情況。注冊驗(yàn)資就是為了辦理營業(yè)執(zhí)照，為營利活動做準(zhǔn)備，屬于為營利活動服務(wù)的活動內(nèi)容。挪用公款達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)注冊驗(yàn)資是一種觸犯刑律的營利活動，刑法對進(jìn)行營利活動這種情況只規(guī)定了挪用公款 “數(shù)額較大”就構(gòu)成了犯罪，至于挪用的時(shí)間長短，不影響挪用公款罪的成立，只是在量刑時(shí)作為一定的酌情情節(jié)予以考慮。

其次，陳某、王某這種注冊登記成立房地產(chǎn)開發(fā)公司的行為，構(gòu)成虛報(bào)注冊資金罪，理所當(dāng)然也屬于非法活動。根據(jù)我國《刑法》第一百五十八條之規(guī)定，虛報(bào)注冊資金罪，在客觀方面表現(xiàn)為申請公司登記的自然人或單位使用虛假證明文件或者采用其他欺詐手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。從本案看，陳某、王某串通李老三虛報(bào)了注冊資金30萬元，騙取了公司登記主管部門的認(rèn)可，達(dá)到了登記開辦公司之目的。陳某、王某的這些行為符合虛報(bào)注冊資金罪構(gòu)成的主、客觀要件，構(gòu)成該罪。但是，根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，這種情況的犯罪如果與其他罪行有牽連的話，應(yīng)按牽連犯從一重罪處罰。從另一角度看，本案的李老三主觀上對陳某、王某將本不屬于他們所有的資金30萬元虛報(bào)并實(shí)施騙取公司登記主管部門注冊登記行為是明知的，客觀上有將國有公司的30萬元資金挪給陳某、王某個(gè)人使用的行為。因此，從這一點(diǎn)上看，李老三的行為也符合挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行非法活動的界定，所以，仍然構(gòu)成了挪用公款罪。

[裁判要點(diǎn)]

本案經(jīng)人民法院公開開庭審理，被告人李老三構(gòu)成挪用公款罪，依法判處其有期徒刑5年。

[評析]

（一）關(guān)于挪用公款罪

我國刑法第384條規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動或者挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大超過三個(gè)月未還的行為。根據(jù)上述概念，構(gòu)成挪用公款罪的要件是：

犯罪侵犯的客體為復(fù)雜客體，既侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，也侵犯了國家的財(cái)經(jīng)管理制度和國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。

挪用公款罪主體為特殊主體，必須是國家工作人員。

挪用公款罪在主觀方面是直接故意，即行為人明知是公款而故意挪作他用，目的在于以非法取得對公款的使用權(quán)來獲取公款帶來的收益或滿足個(gè)人利益的某種需要，過失或間接故意不構(gòu)成本罪。

在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，擅自挪用公款的行為。這種行為的具體表現(xiàn)正像上述所講的包括三層意思：即一是挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動：“挪用公款歸個(gè)人使用”，是指用于個(gè)人消費(fèi)，而不是用于非法活動或者營利活動，包括挪用者本人使用或者給其他人使用。挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的也屬于挪用公款歸個(gè)人使用?！斑M(jìn)行非法活動”，是指進(jìn)行違法犯罪活動，如走私、賭博等。二是挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動。“進(jìn)行營利活動”，是指進(jìn)行經(jīng)商辦企業(yè)、存入銀行，集資、投資股市、購買國債、放貸等經(jīng)營性活動。三是挪用公款數(shù)額較大超過三個(gè)月未還。如果挪用公款數(shù)額較大，雖然超過三個(gè)月但在案發(fā)前已全部歸還本息的，一般可不作為犯罪處理，由主管部門按政紀(jì)處理。

我國《刑法》第三百八十四條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款構(gòu)成犯罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救災(zāi)款物歸個(gè)人使用的，從重處罰。第一百八十五條 銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位或者客戶資金的，依照本法第二百七十二條的規(guī)定定罪處罰。國有金融機(jī)構(gòu)工作人員和國有金融機(jī)構(gòu)委派到非國有金融機(jī)構(gòu)從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰。第二百七十二條 公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。 國有公司企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰。根據(jù)最高人民檢察院貪污賄賂、瀆職犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：1、挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額在五千元至一萬元以上，進(jìn)行非法活動的；2、挪用公款數(shù)額在一萬元至三萬元以上，歸個(gè)人進(jìn)行營利活動的；3、挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額在一萬元至三萬元以上，超過三個(gè)月未還的。各省級人民檢察院可以根據(jù)本地實(shí)際情況，在上述數(shù)額幅度內(nèi)，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并報(bào)最高人民檢察院備案。[page]

（二）
虛報(bào)注冊資本罪
的含義

虛報(bào)注冊資本罪，是指公司在申請登記時(shí)，使用虛假證明或者文件，或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記的行為。虛報(bào)注冊資本數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成本罪。

注冊資本，是指有限責(zé)任公司或者股份有限公司的股東在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)際繳納的出資總額。他是股東的貨幣出資和實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等作價(jià)出資的總和。依照《公司法》的規(guī)定： 一、以生產(chǎn)經(jīng)營和商品批發(fā)為主的注冊資本最低額為五十萬元；二、以商業(yè)零售為主的有限責(zé)任公司注冊最低額為三十萬元；三、科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性的，注冊資本最低額為十萬元；四、股份有限公司注冊資本最低額為一千萬元。

虛假的證明或文件，是指公司登記時(shí)公司登記機(jī)關(guān)要求公司提交的有關(guān)公司成立、資本到位等的法律文書，是申請登記的公司偽造或者不真實(shí)的文件。其他欺詐手段，是指采用虛假證明或者文件以外的其他方法、手段。

虛報(bào)注冊資本，是指公司登記時(shí)的注冊資本低于《公司法》規(guī)定的最低數(shù)額而謊報(bào)已達(dá)到規(guī)定的最低注冊資本額。

虛報(bào)注冊資本罪有如下特征：本罪的主體是特殊主體，即，必須是申報(bào)公司登記的公司或者個(gè)人。罪的主觀方面是故意，即申請登記的公司或者個(gè)人，以虛假的證明和文件，虛報(bào)的注冊資本騙取公司登記機(jī)關(guān)，達(dá)到其批準(zhǔn)登記的目的。過失不構(gòu)成本罪。本罪侵犯的客體是法律對公司注冊資本額的法定規(guī)定，破壞公司登記管理制度。 本罪在客觀上的表現(xiàn)為：1、使用虛假的證明和文件；2、虛報(bào)注冊資本；3、騙取公司登記機(jī)關(guān)的許可而達(dá)到公司登記的目的。

按照《刑法》第一百五十八條規(guī)定，虛報(bào)注冊資本達(dá)到數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役，并處或者單處虛報(bào)注冊資本1%以上5%以下罰金。

單位犯本罪，對單位處罰金，并對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人按上述標(biāo)準(zhǔn)處罰。

（三） 為何以牽連犯對本案處理

我國刑法上的牽連犯，是指以實(shí)施某一犯罪為目的，其方法或結(jié)果又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。其基本特征是：（1）必須具備兩個(gè)以上的犯罪行為，并且這些行為在形式上均可獨(dú)立的構(gòu)成犯罪。（2）數(shù)行為必須是觸犯了不同的罪名。（3）數(shù)行為必須具備牽連關(guān)系，并呈現(xiàn)出數(shù)行為之間的主從關(guān)系。（4）數(shù)行為必須發(fā)生在為實(shí)現(xiàn)本罪的客觀要件方面的犯罪構(gòu)成過程中。也就是說，牽連犯不論同時(shí)觸犯幾個(gè)罪名，其主觀上卻是為了實(shí)現(xiàn)主罪或本罪的犯罪目的，客觀上是為了實(shí)現(xiàn)主罪或本罪的犯罪行為的。從本案中看，李老三挪用公款的主觀故意和目的，是私自把公款交給朋友注冊開辦房地產(chǎn)開發(fā)公司的，但在其朋友注冊過程中，李老三又明明知道他們搞得是虛報(bào)注冊資本，卻不阻止、不舉報(bào)，與朋友同流合污，騙取工商驗(yàn)資注冊部門，這樣，李老三前后在這一問題上有兩種行為相牽連，同時(shí)都觸犯了刑律：即不但犯了挪用公款罪，而且，又犯了虛報(bào)注冊資本罪。在這種情況下怎么辦吶？按照我國刑法的規(guī)定，處罰 “牽連犯”一般實(shí)行的是“從一重罪處斷”的原則，即同時(shí)所犯的數(shù)罪中，哪個(gè)罪處罰的最重，就以哪個(gè)罪定罪處罰。本案中，挪用公款罪最高刑為無期徒刑，而虛報(bào)注冊資本罪的最高刑只有三年，因此，本案以挪用公款罪追究被告人李老三的刑事責(zé)任是正確的。

被告人李老三的刑事責(zé)任是正確的。

樊永鴻