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公司能否以其財產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔保，在新《公司法》實施前一直存在爭議，理論與實務(wù)界也在積極探討。盡管隨新《公司法》的頒布實施，有關(guān)公司對外擔保能力問題的爭議已塵埃落定，但為求法律適用的統(tǒng)一，似乎仍有探討的必要。《公司法》原第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保?！睆淖置嫔峡矗撘?guī)定似乎不難理解，“不得”含有否定、禁止的含義，即本條規(guī)定的是禁止公司董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保的行為。然而，問題遠沒有這么簡單。既然法律規(guī)定董事、經(jīng)理不得從事對外擔保行為，那么如果其違反上述規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供了擔保，該擔保行為的效力如何?公司董事、經(jīng)理可否以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)以外的法人債務(wù)提供擔保?公司能否以其資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔保?這些問題均產(chǎn)生于上述法律的模糊規(guī)定。《公司法》原第60條第3款是對董事、經(jīng)理個人行為的約束，還是對公司擔保能力的限制，對此問題，學者間認識不一。有學者認為，原《公司法》第60條第3款是法律上對公司權(quán)利能力的限制?！跋拗乒咎峁５睦碛捎卸阂皇乔袑嵄Ｗo股東權(quán)益，避免公司財產(chǎn)因提供擔保而招致被查封拍賣。此處所稱保證，既包括人的擔保如充當他人的保證人，也包括物的擔保如以公司財產(chǎn)為他人債務(wù)提供抵押。向他人提供擔保有可能使公司受到重大不利，并因此損害公司股東的利益。特別是，這種損害風險往往是公司事先無法預(yù)測和防范的，故公司風險與充當無限責任股東并無不同，這無疑會妨礙公司正常業(yè)務(wù)的開展。二是，普通商業(yè)公司不得從事金融業(yè)務(wù)活動。擔保屬于金融業(yè)的組成部分，普通商業(yè)公司無權(quán)涉足金融業(yè)，除非公司宗旨允許公司從事金融業(yè)或者明確規(guī)定可以對外提供財產(chǎn)擔保……此條究竟為禁止公司提供擔保，還是禁止董事及經(jīng)理對外提供擔保，理解上存有疑義，但應(yīng)為禁止公司提供擔保作同一解釋。 [1]另有學者對此提出了不同見解，他們認為該規(guī)定并未禁止公司對外實施擔保行為，只是禁止公司董事、經(jīng)理對公司的股東及其他個人債務(wù)提供擔保，并且認為公司董事、經(jīng)理可以以公司資產(chǎn)為非公司股東的法人組織的債務(wù)提供擔保，并有權(quán)決定公司對外實施擔保。 [2] 我們認為，《公司法》原第60條第3款的規(guī)定并非限制公司的擔保能力，而僅僅是對公司董事、經(jīng)理經(jīng)營權(quán)限所作的限制，目的是為了防止董事、經(jīng)理違背誠信義務(wù)，為牟取個人私利而濫用擔保職權(quán)，損害公司股東及債權(quán)人的利益。眾所周知，以公司資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔保在會計學上被稱為“或有負債”，盡管這種“或有負債”并不一定會轉(zhuǎn)化為實際負債，但這種負債風險卻時刻存在。當公司董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保時，如果債務(wù)人在債務(wù)履行期限屆滿不能償還債務(wù)，債權(quán)人必然從設(shè)定擔保的公司財產(chǎn)中變價受償。由于提供擔保的行為大多是無償行為，對公司來說難有法律上利益可言，而公司財產(chǎn)為股東出資及公司債權(quán)人對公司所擁有債權(quán)之集合，如果對公司董事、經(jīng)理提供擔保的行為不作任何限制，必將導(dǎo)致因其濫設(shè)擔保而使公司資產(chǎn)流失，最終損害的是公司股東及債權(quán)人的利益。由是觀之，限制公司董事、經(jīng)理的越權(quán)擔保行為，不僅包括為本公司股東或者其他個人債務(wù)提供擔保，而且包括為其他法人債務(wù)提供擔保，因為為其他法人債務(wù)提供擔保同樣會存在損害公司股東及債權(quán)人利益的問題。因此，對《公司法》原第60條第3款的規(guī)定應(yīng)作擴張解釋。有學者認為，“由于法律沒有禁止公司董事經(jīng)理以公司資產(chǎn)為其他公司或單位設(shè)定抵押擔保，而從理論上說，公司作為獨立的民事主體，對公司的資產(chǎn)有獨立的支配權(quán)，因此，公司董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為他公司或者單位提供抵押擔保是許可的，由此訂立的抵押合同應(yīng)是有效的。” [3]這種見解值得商榷。雖然在實踐中公司之間相互提供擔保的情形比比皆是，但這并不是因為公司董事、經(jīng)理可以公司資產(chǎn)為其他法人債務(wù)提供擔保，而是因為法律并沒有限制公司的擔保能力，只要履行公司章程規(guī)定的對外擔保的條件并經(jīng)股東會、股東大會批準，公司仍然可以對他人債務(wù)提供擔保。 [4]那種如禁止董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為其他法人債務(wù)提供擔保，必將導(dǎo)致公司之間相互提供擔保的行為被全面禁止，勢必大大限制公司的融資渠道的擔憂就顯得多余。關(guān)于董事、經(jīng)理違法對外提供擔保的效力，《公司法》并無明確規(guī)定，僅于原第214條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保的，責令取消擔保，并依法承擔賠償責任，將違法提供擔保取得的收入歸公司所有。情節(jié)嚴重的，由公司給予處分。”從該條規(guī)定可以看出，董事、經(jīng)理違法提供擔保的行為并非無效，而是恰恰相反。因為只有在擔保有效的基礎(chǔ)上才能責令取消擔保，否則，如果擔保無效，也就談不上什么取消了。因此，我們可以得出結(jié)論：《公司法》原第60條第3款作為強制性規(guī)定，在性質(zhì)上應(yīng)屬取締規(guī)定而非效力規(guī)定， [5]它僅僅約束公司治理結(jié)構(gòu)中的董事、經(jīng)理的個人行為，不具有約束公司的效力，更不具有約束公司債權(quán)人的效力?！胺治鲈摋l文并作反對解釋，董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)所提供的擔保有效”。 [6] 盡管立法上對董事、經(jīng)理違法擔保的行為效力問題語焉不詳，但作為我國最高審判機關(guān)的最高人民法院對此卻作出了絕對無效的否定性評價?！?擔保法解釋》第4條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保的，擔保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道的外，債務(wù)人、擔保人應(yīng)當對債權(quán)人的損失承擔連帶賠償責任?！睂τ谏鲜鼋忉?，銀行界從自己的利益的角度提出了異議，他們認為，《公司法》這條規(guī)定只是限制公司內(nèi)部的經(jīng)營管理活動，并不能影響公司對外的民事責任。換句話說，《公司法》規(guī)定董事和經(jīng)理不允許以公司資產(chǎn)為本公司股東和其他個人債務(wù)提供擔保，只是為了約束董事、經(jīng)理的個人行為，防范道德風險，并不是為了規(guī)范法人和債務(wù)人之間的關(guān)系。因此，如果發(fā)生了董事和經(jīng)理以公司名義對公司股東和個人債務(wù)的擔保行為，只是應(yīng)對董事、經(jīng)理個人行為進行處罰，并不應(yīng)影響公司對外承擔的法律責任——這就是說，擔保本身并沒有喪失法律效力。銀行界的異議并沒有改變最高法院的立場，就在《擔保法解釋》出臺后一年，最高法院即在“中福實業(yè)公司擔保案” 中再次堅持并重申了其在司法解釋中的態(tài)度?！啊吨腥A人民共和國公司法》第60條第3款對公司董事、經(jīng)理以本公司財產(chǎn)為股東提供擔保進行了禁止性規(guī)定，中福實業(yè)公司的章程也規(guī)定公司董事會非經(jīng)股東大會批準不得以本公司資產(chǎn)為公司股東提供擔保，因此，中福實業(yè)公司以趙裕昌為首的五名董事通過形成董事會決議的形式代表中福實業(yè)公司為大股東中福公司提供連帶責任擔保的行為，因同時違反法律的強制性規(guī)定和中福實業(yè)公司章程的授權(quán)限制而無效，所簽訂的保證合同也無效。” [7]