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一、土地使用權(quán)出資的條件 １．土地的出資是使用權(quán)的出資，而不是所有權(quán)的出資。在中國，土地是一種十分特殊的財產(chǎn)，土地的國家所有和集體所有是公有制的基礎(chǔ)，只有國家和集體組織才能作為 土地所有權(quán) 的主體。因此，任何企業(yè)或公司對土地的占有都不是所有者的占有，而是使用者的占有，企業(yè)或公司對土地享有的權(quán)利是使用權(quán)，而不是所有權(quán)，當(dāng)企業(yè)以土地出資的時候，所出資的標(biāo)的是土地的使用權(quán)而不是土地的所有權(quán)。 ２．用于出資的土地使用權(quán)只能是國有土地的使用權(quán)，而不能是集體土地的使用權(quán)。以土地使用權(quán)出資，實質(zhì)上就是使用權(quán)從出資者向公司的轉(zhuǎn)讓，而依據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，能夠作為財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的只是國有土地的使用權(quán)。因此，如果集體組織欲以集體所有的土地對外投資，則必須首先將集體土地通過國家征用的途徑變?yōu)閲型恋?，再從國家手里通過土地出讓的方式獲得國有土地的使用權(quán)，然后，才能進(jìn)行有效的投資。 ３．用于出資的土地使用權(quán)只能是出讓土地的使用權(quán)，而不能是劃撥土地的使用權(quán)。在中國，國有土地的使用權(quán)分為劃撥土地使用權(quán)和出讓土地使用權(quán)，前者為各種社會組織基于其特定的社會職能從國家那里無償取得，后者則是以向國家交納 土地出讓金 的方式而有償取得。以土地使用權(quán)出資，是土地使用者營利性的投資行為，因而只能以有償取得的出讓土地使用權(quán)出資，劃撥土地的使用權(quán)只能由原使用人自己使用，而不能用于對外投資。 ４．用于出資的土地使用權(quán)應(yīng)是未設(shè)權(quán)利負(fù)擔(dān)的土地使用權(quán)。因使用者的經(jīng)營行為，土地使用權(quán)經(jīng)常會背負(fù)如抵押權(quán)之類的權(quán)利負(fù)擔(dān)，這種土地使用權(quán)不僅在權(quán)利的行使和處置上受到法律和抵押權(quán)人等其他權(quán)利人的限制，而且因其可能被其他權(quán)利人追索而在財產(chǎn)價值上發(fā)生貶損，甚至完全失去投資的價值。這種存在權(quán)利瑕疵的權(quán)利如用于出資，將使投資者或股東的出資變得不實，違反公司法所確定的資本確定原則，在內(nèi)部會損害其他投資者的利益，在外部則會損害公司債權(quán)人的利益。因此，出資的土地不應(yīng)背負(fù)權(quán)利的負(fù)擔(dān)，而且，在出資之后，出資人亦應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)免除土地負(fù)擔(dān)的義務(wù)。 二、土地使用權(quán)出資的履行方式 如同一般財產(chǎn)出資的要求一樣，交付亦為土地使用權(quán)出資的基本要求。土地的交付即為對土地的占有和控制的轉(zhuǎn)移，只有公司實際的占有和控制土地并進(jìn)而利用土地，土地使用權(quán)出資的實際價值才能得以實現(xiàn)。 同時，土地使用權(quán)的出資不僅需要交付，而且還需采取法定的權(quán)利移轉(zhuǎn)形式。土地，是典型的不動產(chǎn)，土地使用權(quán)是物權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)，土地使用權(quán)出資既是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種形式，按照物權(quán)變動的一般規(guī)則，應(yīng)采取公示的方式，即辦理土地使用權(quán)的過戶登記，只有經(jīng)過登記，公司才能取得真正的、完整的、排他的土地使用權(quán)，出資人也才是完全履行了其出資的義務(wù)。 交付和產(chǎn)權(quán)登記是土地使用權(quán)出資行為不可分割的兩個方面，交付的價值在于對土地的利用，產(chǎn)權(quán)登記的價值則在于權(quán)屬的認(rèn)定和法律風(fēng)險的防范。實踐中，只實際交付土地而未辦產(chǎn)權(quán)登記或只辦理了產(chǎn)權(quán)登記而未實際交付土地的情況相當(dāng)普遍，它們都屬于出資義務(wù)的部分履行或未完全履行。未交付土地意味著出資人對公司財產(chǎn)的占有，損害著公司的財產(chǎn)利益。未辦產(chǎn)權(quán)登記則意味著出資人對土地權(quán)利的保留、公司對土地的占有和利用缺少法律的效力以及隨時有可被追索的風(fēng)險。三、違反土地使用權(quán)出資義務(wù)的法律效果[page] １．已辦理土地過戶手續(xù)但未交付土地。雖然土地使用權(quán)移轉(zhuǎn)的主要法律形式是土地的過戶登記，但土地的交付仍然是土地使用權(quán)出資的重要要求，只是完成了土地的過戶登記而未實際交付土地，仍屬于對出資義務(wù)的違反，雖然因土地的不可移動性，它不會對公司債權(quán)人造成追索公司財產(chǎn)的障礙，但因其未被公司予以實際有效地占有和利用，因而構(gòu)成了對公司利益和股東權(quán)益的事實上的侵犯。由此，將產(chǎn)生出資者對公司的出資違約責(zé)任，公司或其他股東應(yīng)有權(quán)要求該出資者履行土地交付義務(wù)和賠償由此給公司造成的財產(chǎn)損失。同時，公司債權(quán)人在公司財產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時，應(yīng)有權(quán)訴請對此項土地予以 強(qiáng)制執(zhí)行 。 ２．已交付土地但未辦理土地過戶登記手續(xù)。此種情況下，公司雖獲得了土地占有和利用的實際財產(chǎn)利益，但這種占有和利用卻未得到法律的肯定和保護(hù)，是極不穩(wěn)定和極不安全的。因土地使用權(quán)仍在出資人名下，公司并未取得對土地的法律上的控制，相反，會隨時因出資人的反目或出資人對土地的自行處分以及其他土地權(quán)利人對土地的追索而喪失對土地的占有。因此，這種出資只是事實上的出資而非法律上的出資，當(dāng)然構(gòu)成出資義務(wù)的不履行行為，因而，公司或其他股東應(yīng)有權(quán)要求該出資人履行土地的登記過戶義務(wù)，而出資人拒絕登記、甚至以未辦登記過戶為由而要求收回土地的行為都屬典型的惡意違約，當(dāng)事人同樣可通過訴訟程序訴請司法救濟(jì)，請求強(qiáng)制登記過戶。 ３．既未交付土地，亦未辦理土地過戶手續(xù)。此屬完全不履行土地出資義務(wù)的行為，此種行為在公司法上構(gòu)成公司法上的違法行為，并產(chǎn)生相應(yīng)的法律責(zé)任，包括該股東繼續(xù)出資的責(zé)任、其他股東或公司的發(fā)起人連帶認(rèn)繳的責(zé)任以及由此給公司造成損害的賠償責(zé)任。當(dāng)然，在此情況下，公司對出資人約定用于出資的土地既不存在事實上的控制，也不享有任何物權(quán)意義上的權(quán)利，因而不可能通過物權(quán)追及的訴訟而取得該土地的使用權(quán)，而只能通過債權(quán)訴訟獲得救濟(jì)。 對于上述違反土地使用權(quán)出資義務(wù)的行為，除已辦理土地過戶登記而未交付土地情況下，公司可通過行使物權(quán)請求權(quán)而要求出資人交付土地外，在其他任何情況下，公司是否有權(quán)要求出資人交付土地，是否允許出資人以其他的形式履行其出資的義務(wù)，需要依據(jù)債法的一般原理加以確定。 如同一般債不履行的法律后果一樣，不履行土地出資義務(wù)的法律后果同樣包括實際履行和賠償損失。作為出資行為的相對人，公司有權(quán)在實際履行和替代履行之間作出選擇，在出資人仍擁有土地、實際履行是可能的情況下，公司當(dāng)然應(yīng)有權(quán)要求出資人實際履行，只有在實際履行已不可能或者得到公司認(rèn)可同意的情況下，出資人才能以其他的出資形式（如以貨幣形式等）替代履行。 四、土地使用權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行 在出資人未履行土地使用權(quán)出資義務(wù)的情況下，對于以公司為被執(zhí)行人的債務(wù)，人民法院是否可對其股東應(yīng)出資的土地使用權(quán)予以強(qiáng)制執(zhí)行，是司法實踐中更為具體的現(xiàn)實問題。 毫無疑問，司法的強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)建立在公司實際享有的民事權(quán)利的基礎(chǔ)之上，只有在公司享有對土地使用權(quán)的物權(quán)請求權(quán)時，人民法院才有權(quán)根據(jù)當(dāng)事人的請求對該項土地強(qiáng)制執(zhí)行。對于已辦理土地登記過戶但尚未交付土地的情況，人民法院可以將該土地作為公司的財產(chǎn)予以強(qiáng)制執(zhí)行用于公司債務(wù)的清償；而對于雖已交付土地但未辦理土地登記過戶和既未交付土地亦未辦理土地登記過戶的情況，只有在作出要求出資人實際履行的司法判決或仲裁裁決之后，才能據(jù)此對該項土地予以強(qiáng)制執(zhí)行。如果司法判決或仲裁裁決的內(nèi)容是替代履行而非實際履行，則不能直接對土地予以強(qiáng)制執(zhí)行。只有在出資人不履行或無力履行其替代履行義務(wù)時，才能對其擁有的一切財產(chǎn)，包括本應(yīng)出資的土地予以強(qiáng)制執(zhí)行。同時，上述對土地的強(qiáng)制執(zhí)行，是在出資人未陷于破產(chǎn)狀態(tài)的背景下進(jìn)行的。如果在強(qiáng)制執(zhí)行過程中，發(fā)生出資人破產(chǎn)的情況，則除了公司對該土地享有物權(quán)請求權(quán)、因而應(yīng)將其從破產(chǎn)財產(chǎn)中予以別除的情況外，對土地的強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)予中止；同時，應(yīng)將該土地并入破產(chǎn)財產(chǎn)，并按破產(chǎn)程序使公司與出資人的其他債權(quán)人一同按其債權(quán)的比例公平受償。

作為一項無形資產(chǎn)，土地使用權(quán)可作價出資入股。但近幾年爆發(fā)的驗資訴訟案件中，涉及土地使用權(quán)出資資格、評估作價、變更登記等方面的問題較多。筆者在此結(jié)合自身工作實踐，談?wù)勍恋厥褂脵?quán)出資在驗資中應(yīng)注意的問題。 —、土地使用權(quán)并不是都能用于出資 根據(jù)《公司法》規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資，但并不是所有的土地使用權(quán)均能用來出資。以劃撥土地使用權(quán)出資的，使用人應(yīng)當(dāng)向市、縣人民政府 土地管理 部門申請辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)后，方能作為出資; 城市規(guī)劃 區(qū)內(nèi)的集體所有的土地應(yīng)當(dāng)先依法征為國有土地后方能作為出資;農(nóng)村和城市郊區(qū)的集體所有的土地(除法律規(guī)定屬于國家所有的除外)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣人民政府登記注冊，核發(fā)證書，確認(rèn)所有權(quán)后方能作為出資。在落實土地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)證明時，對劃撥土地和集體用地應(yīng)特別關(guān)注，如未按規(guī)定辦理相應(yīng)手續(xù)的，即便是擁有土地使用權(quán)證也不能用來出資。 二、土地評估報告并不是都能用作驗資證據(jù) 根據(jù)《公司法》規(guī)定，對作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須進(jìn)行評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或低估。由于評估的責(zé)任不能替代或減免驗資的責(zé)任，因此在驗資過程中，注冊會計師必須認(rèn)真查閱評估報告，了解評估目的、評估范圍與對象、評估基準(zhǔn)日、評估假設(shè)等有關(guān)限定條件是否滿足驗資的要求，比如評估目的為抵押貸款或轉(zhuǎn)讓的評估報告就不能用于驗資;關(guān)注評估報告的特別事項說明和評估基準(zhǔn)日至驗資報告日發(fā)生的重大事項是否對驗資結(jié)論產(chǎn)生影響，比如特殊事項說明中披露該土地已作抵押，或評估基準(zhǔn)日后該土地涉及訴訟，則此評估報告也不能用于驗資;了解評估作價是否合理，如明顯偏高或偏低，也不易使用;了解出資方的性質(zhì)，如為國有，其土地使用權(quán)的評估結(jié)果應(yīng)經(jīng)財政(國有資產(chǎn)管理)部門或土地管理部門進(jìn)行確認(rèn); 如為非國有，其評估結(jié)果須經(jīng)各投資方認(rèn)可，否則不能作驗資用。 三、土地使用權(quán)出資后并不是都可以半年內(nèi)過戶 根據(jù)《公司法》規(guī)定，以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或土地使用權(quán)出租的，應(yīng)當(dāng)辦理其產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。土地使用權(quán)過戶本身為一嚴(yán)肅的法律行為，需要一系列的證件及手續(xù)，如： 企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照 、公章等，但作為先驗資后登記的新設(shè)立內(nèi)資企業(yè)，在驗資時不具備土地使用權(quán)過戶的基本條件，無從過戶。根據(jù)《 公司注冊 資本登記管理暫行規(guī)定》，公司應(yīng)當(dāng)于成立后半年內(nèi)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定，辦理變更土地登記手續(xù)，并報公司登記機(jī)關(guān)備案。但此規(guī)定僅限于新設(shè)立的內(nèi)資企業(yè)。對先登記后驗資的外商投資企業(yè)和變更驗資的企業(yè)而言，由于驗資時已具備土地使用權(quán)過戶的條件，因此根據(jù)《公司法》規(guī)定，必須先辦理過戶才能驗資，否則注冊會計師及會計師事務(wù)所將承擔(dān)驗資不實的責(zé)任。 四、對未過戶的土地使用權(quán)在驗資報告中必須披露，建立備查制度 對國家規(guī)定可在一定期限內(nèi)辦妥變更土地登記手續(xù)，但在驗資時尚未辦妥，注冊會計師應(yīng)當(dāng)獲取被審馬全單位與其出資者簽署的在規(guī)定期限內(nèi)辦妥土地使用權(quán)的承諾函，并在驗資報告中予以披露，引起報告使用者的關(guān)注。日后土地使用權(quán)能否及時過戶及由此引起的法律后果與注冊會計師有無關(guān)系，會計界與法律界存在分歧。會計界認(rèn)為這是投資者與登記機(jī)關(guān)的責(zé)任及義務(wù)，與注冊會計師及會計師事務(wù)所無任何關(guān)系;而法律界部分人士則認(rèn)為只要土地使用權(quán)未過戶就屬投資不到位，注冊會計師及會計師事務(wù)所應(yīng)承擔(dān)驗資不實的責(zé)任。為了避免不必要的法律糾紛，事務(wù)所可對未辦理土地使用權(quán)過戶的單位建立備查登記簿，在一定期限后，如半年內(nèi)向驗資單位索要或向土地管理部門查詢過戶后的土地使用權(quán)證明，如驗資單位未按規(guī)定過戶，事務(wù)所必要時可提請工商部門監(jiān)督或要求其重新驗資。

咨詢：請問公司注冊資本里面以 土地使用權(quán) 作為出資方式，要注意哪些方面的問題？律師回答： 在我國，根據(jù)法律的規(guī)定，土地歸國家和集體所有。股東以土地出資入股，只能是以土地使用權(quán)出資入股。根據(jù)《股份制試點企業(yè)土地資產(chǎn)管理暫行規(guī)定》的規(guī)定，使用集體企業(yè)土地的股份制企業(yè)，必須持負(fù)責(zé)審批組建股份制企業(yè)主管部門的批準(zhǔn)文件，經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)，按國家建設(shè)征用土地的規(guī)定由國家征用，依法出讓給股份制企業(yè)，或由國家作資入股。土地使用權(quán)價格由縣級以上人民政府土地管理部門組織評估，并報縣級以上人民政府審核后，作為核定的土地資產(chǎn)金額。股東以土地使用權(quán)出資，必須持有土地管理部新頒發(fā)的國有土地使用證 。在公司成立后，股東將國有土地使用證交給公司，由公司向當(dāng)?shù)厝嗣裾恋毓芾聿块T申請變更土地登記。出資，大體上可分為兩類：一類是專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)，一類是專有技術(shù)，指的是制造工藝、材料配方及經(jīng)營管理秘訣。股東以工業(yè)產(chǎn)權(quán)（包括非專利技術(shù)）作為出資向公司入股，股東必須是該工業(yè)產(chǎn)權(quán)（包括非專利技術(shù)）的合法擁有者，并經(jīng)過法律程序的確認(rèn)。股東以工業(yè)產(chǎn)權(quán)（包括非專利技術(shù)）作價出資，必須對工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)進(jìn)行評估作價，不得高估或者低估作價，并應(yīng)在公司辦理登記注冊之前辦妥其轉(zhuǎn)讓手續(xù)。我國公司法規(guī)定，股東以工業(yè)產(chǎn)權(quán)（包括非專利技術(shù)）作價出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的20％。